Calificación (en el sentido del Derecho Internacional privado)

Derecho Internacional Privado

Cualquiera que deba proceder a la aplicación de una norma debe determinar los datos que configuran el caso, seleccionando entre los hechos aquellos que tienen trascendencia jurídica a la vista de la pretensión o pretensiones de las partes. El paso siguiente consiste en la individualización de la norma -o normas- en cuyo supuesto de hecho encajan los hechos con relevancia jurídica. Para identificar la regla, se procede a una comparación de los hechos con los diferentes supuestos de hecho contenidos en las reglas en vigor que aparentemente tengan algún tipo de vinculación con la cuestión planteada y, para ello, es necesario fijar el sentido y alcance de tales conceptos. La norma aplicable será aquella cuyos conceptos se correspondan más exactamente a los hechos jurídicamente relevantes. Finalmente, constatada esa correspondencia, encajado el asunto en un supuesto de hecho, tendrá lugar la consecuencia jurídica prevista en la norma.

Esta tarea, que apunta en dos direcciones -una hacia la vida social y otra hacia las normas agrupadas en cada sistema jurídico en conjuntos coherentes estructurados en instituciones-, constituye una sola operación, que conocemos como calificación, cuya finalidad es identificar la norma aplicable. Calificar es, por tanto, «definir» (TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE), «catalogar, encasillar, clasificar por medio de conceptos la realidad de la vida dentro de las normas y de las instituciones jurídicas» (AGUILAR NAVARRO).

La operación de calificación que acabamos de describir, inherente a todo razonamiento jurídico, no constituye una actividad propia y específica del Derecho Internacional privado sino que es común a todas las ramas del Derecho. Sin embargo, en esta disciplina, pueden surgir problemas específicos al llevar a cabo la tarea de calificación, puesto que concurren varios ordenamientos jurídicos vinculados con una misma relación y cada uno de ellos posee sus propios conceptos y calificaciones. Así, cuando una relación jurídica se encuentra vinculada con más de un ordenamiento, el Juez se enfrenta, en primer lugar, a las cuestiones que pueda suscitar la determinación de su competencia judicial internacional. En segundo lugar, a los problemas que plantea la elección de la norma de conflicto del foro aplicable. Una vez resueltas las cuestiones de calificación en esta fase, pueden surgir nuevas dificultades en relación con el alcance de la remisión efectuada desde las normas conflictuales del foro a un ordenamiento extranjero.

La causa de ciertas dificultades se encuentra en la vinculación de alguno de los elementos de la relación con un ordenamiento extranjero, hasta el punto de que en la propia demanda pueden aparecer conceptos e instituciones extranjeras: si la pretensión deriva de una relación configurada -al menos en parte- con arreglo a un sistema extranjero, no será extraño que tal pretensión se revista del lenguaje jurídico y de las instituciones de aquel ordenamiento extranjero. En ocasiones las pretensiones de las partes pueden resultar completamente extrañas al foro, de forma que, aparentemente al menos, ninguna categoría del foro responda verdaderamente a sus características (tal puede ocurrirle, por ejemplo, al Juez español ante pretensiones derivadas del trust anglosajón o la kafala del Derecho musulmán). En otros casos puede tratarse de pretensiones que responden a conceptos existentes tanto en el foro como en el ordenamiento extranjero, pero que en cada uno de esos Derechos poseen un contenido diferente. También pueden aparecer cuestiones que en el foro resultan familiares, pero que cada Derecho incluye en categorías diferentes por atribuirles distinta naturaleza.

Otro tipo de dificultades propias del Derecho Internacional privado se suscitan al individualizar la regla de conflicto y precisar su sentido y alcance. Los supuestos de hecho de las normas de conflicto consisten en conceptos jurídicos, amplios, generales y de contornos poco precisos, que pretenden ordenar en categorías jurídicas de conexión toda cuestión que pueda plantearse en relación con cualquier ordenamiento existente en el mundo. No es casual que se utilicen categorías jurídicas amplias y elásticas ya que así es posible atender más a los aspectos generales de las instituciones que a los elementos extranjeros que las conforman.

Tradicionalmente la calificación se ha presentado como un problema propio del Derecho Internacional privado que sitúa al Juez ante la duda de si las calificaciones de su Derecho son -o no son- las más adecuadas para determinar la ley aplicable: qué ordenamiento jurídico, entre los distintos en presencia, debe proporcionar los conceptos que le permitan delimitar las categorías jurídicas empleadas en la norma de conflicto. Cuando se ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos, cada uno con su propio sistema de calificaciones, coincidente o no con el sistema de calificaciones de los demás, surge el problema. Esto -se ha dicho- diferencia la tarea en Derecho Internacional privado, pues el problema del Juez no consiste sólo en averiguar la naturaleza jurídica de una institución o en definir el contenido de las categorías empleadas en la norma, sino también en fijar el ordenamiento jurídico que debe proporcionar la calificación y de su elección depende la norma de conflicto del foro aplicable y, en consecuencia, el Derecho competente.

Hasta el triunfo, en el siglo XIX, de las tesis positivistas, que dibujan con claridad las consecuencias del particularismo en el Derecho Internacional privado, no se toma auténtica conciencia de los problemas calificativos. El descubrimiento del problema se encuentra ligado indisolublemente al nombre de BARTIN, que lo plantea en un artículo publicado en 1897, bajo el título «De l\'impossibilité d\'arriver à la suppression définitive des conflits de lois», y lo desarrolla en sus Études de droit international privé y en un curso en la Academia de La Haya. Sin embargo, sería injusto atribuir la paternidad del descubrimiento únicamente a BARTIN porque, antes de la publicación de su artículo, en 1891, el alemán KAHN planteaba la misma cuestión bajo la denominación de «conflictos latentes».

Pese a que el conflicto de calificaciones suele presentarse generalmente -y así acabamos de hacerlo- como una vacilación del Juez entre la pluralidad de conceptos dados y, en consecuencia, entre la pluralidad de reglas de conflicto que puedan eventualmente ser aplicables, sin embargo, esta calificación, en principio, debe realizarse de acuerdo con el Derecho del foro (calificación lege fori). Así lo entendieron KAHN y BARTIN, y así lo entiende en la actualidad también el conjunto de la doctrina. La propia realidad impone esta solución: la norma de conflicto es una norma estatal que delimita el ámbito de aplicación del propio ordenamiento y de los Derechos de los demás Estados y tal delimitación se hace de acuerdo con unos intereses y criterios de política legislativa propios de cada Estado; así se preserva la cohesión del Derecho del foro, garantizando la integridad de sus instituciones. Estas razones obligan a tomar en consideración, al menos como punto de partida para la interpretación de los conceptos jurídicos contenidos en la norma de conflicto, el propio Derecho material del ordenamiento jurídico al que aquélla pertenece.

El contacto de la situación con otros ordenamientos ha hecho pensar a una parte de la doctrina, en algunos momentos, que la calificación podía venir dada por la ley extranjera designada como aplicable (calificación lege causae). Históricamente, la calificación lege causae nace de la crítica de DESPAGNET al pensamiento de BARTIN. Para DESPAGNET aplicar las leyes extranjeras sujetándolas a las calificaciones del foro supone deformarlas y la ley extranjera debe aplicarse como lo haría el Juez del país en que se dictó, esto es, con sus propias calificaciones. Aunque la propuesta pudiera resultar seductora, no es capaz de resolver a satisfacción los problemas calificativos.

A pesar de que la calificación lege fori sea la respuesta inicialmente adecuada, se hace necesaria una flexibilización de la originaria rigidez de esta postura. La doctrina actual tiene conciencia clara de esta exigencia como constata PUENTE EGIDO al afirmar que «hoy se rechaza cualquier construcción a priori y dogmática». Por esta razón, ante relaciones que contienen elementos extranjeros, los conceptos del foro tienden a ser flexibilizados y ampliados a través de su comparación con los conceptos propios de otros ordenamientos, de manera que sea posible juzgar situaciones relativas a instituciones extranjeras invocadas ante los tribunales. Por otra parte, cuando el aplicador del Derecho se encuentre con conceptos o instituciones extraños en el curso del proceso de calificación, parece que para una adecuada comprensión de los mismos debe acudir al Derecho extranjero del que proceden: el Juez analizará el concepto o institución de acuerdo con el Derecho extranjero al que pertenece y, sólo cuando determine ante qué problema se encuentra, podrá proceder a encajar la situación planteada en alguno de los conceptos o categorías jurídicas que utilizan las normas de conflicto del foro, atendiendo para ello a la ley del foro (BATIFFOL).

Para resolver los problemas de calificación que se susciten en orden a la elección de la norma de conflicto aplicable, en el ordenamiento jurídico español se estableció -recogiendo la orientación jurisprudencial- la regla contenida en el artículo 12.1 del Código Civil: «La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española». Pese a la rigidez que se desprende de la literalidad de la norma, considera la doctrina que cabe una interpretación flexible que permita tomar en consideración, cuando sea necesario, la ley extranjera. Además, aparte de esta regla, existen en el Derecho español casos en los que la norma de conflicto contiene lo que la doctrina ha denominado «calificación autónoma», es decir, que la propia norma de conflicto delimita la materia a la que se refiere, flexibilizando los conceptos del Derecho interno (como hace el artículo 9.6 del Código Civil al emplear la expresión «tutela y demás instituciones de protección del incapaz», por ejemplo). Por otra parte, los convenios internacionales contienen en ocasiones reglas específicas para la calificación, con el fin de evitar que los tribunales estatales se sirvan de sus propias calificaciones y se desvirtúe la unificación normativa que se pretende. Así, por ejemplo, el artículo 5.º del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias establece que «a los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. Tendrán la misma consideración las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de la disposición testamentaria».

Una vez designado el Derecho extranjero aplicable, se puede plantear otro problema: ¿qué parte de ese ordenamiento debe aplicar concretamente el Juez del foro? Se trata en este momento de insertar en el ordenamiento jurídico del foro la norma material extranjera y, para ello, debe procederse a la individualización e interpretación de la misma. La doctrina parece estar de acuerdo actualmente en responder que se aplicará aquella parte del Derecho extranjero que aplicaría el Juez extranjero si fuera competente, es decir, debe atenderse a los criterios del Derecho extranjero designado, con independencia de la categoría jurídica a la que pertenezcan en el ordenamiento en el que se insertan. En el sistema de Derecho Internacional privado español, estos problemas no han recibido expresamente una respuesta.