Sociedad accidental O en participación

1) La sociedad en participación (aceptando la definición del derogado artículo 395 del código de comercio argentino) es la reunión accidental de dos o mas personas (que aportan capital) para una o mas operaciones de comercio determinadas y transitorias, trabajando uno, algunos o todos en su nombre individual solamente, sin firma social y sin fijación de domicilio.

En nuestra doctrina y derecho positivo argentino (divergente respecto de otros), resulta que la sociedad accidental o en participación, en su faz interna (única que presenta a diferencia de las restantes) es una verdadera sociedad, por lo cual las relaciones inter socios deben ajustarse a las cláusulas del contrato constitutivo o, en su defecto, a las que determina la ley según el tipo a que se asemeje: colectiva, en comandita simple, etcétera.

Del punto de vista externo, no existe un sujeto colectivo ideal: quienes contratan, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones con terceros, son los socios gestores. Los socios participantes ajenos a la gestión, no tienen relación alguna de derecho con los terceros. Cuando los socios hacen en común los contratos son todos gestores.

De lo expuesto surge que esta sociedad no carece de personalidad, en términos absolutos, sino sólo frente a terceros.

Para los socios en sus relaciones entre si, o con la sociedad, existe como ente de derecho distinto y perfectamente definido.

Halperín anota que tiene un origen común con la sociedad en comandita, pero mientras esta evolucionó hacia la Sociedad abierta, esto es, pública para los terceros, la sociedad en participación mantiene la característica de conservar el capital en la sombra y
con un objeto limitado.

2) la doctrina discrepa mucho acerca de la naturaleza de esta sociedad, cuestionando su calidad como tal.

Fernández, que se inclina por la tesis societaria, señala las diferencias con el contrato de comisión (con el que pretenden algunos asimilarla) destacando que si bien la afirmación es exacta en cuanto el gestor (como el comisionista) realiza la operación en su nombre pero por cuenta ajena (representación impropia) y que
solo el se obliga y no crea vinculación jurídica entre los terceros y la Sociedad; no obstante, en las relaciones internas existe sociedad y el gestor debe rendir cuentas. Además, la Comisión difiere sustancialmente porque en ella no existe affectio societatis, el comisionista solo busca ganar una comisión sin contribuir en las pérdidas. En la sociedad accidental, el gestor es un socio administrador, con todas las facultades, deberes y responsabilidades de tal.

Otros sostienen que no existe sociedad, por varios motivos: a) toda sociedad tiene personería jurídica; b) carece de denominación; c) no hay fondo social porque, dicen, las aportaciones se efectúan a nombre personal del socio gestor y éste resulta ser el único titular de los bienes que se destinan a una o mas operaciones, y D) no aceptan el carácter de sociedad anómala.

Halperín, en cambio, sostiene que, si bien algunos pretenden negarla como sociedad y le atribuyen el carácter de una mera asociación o la integran en la categoría de los negocios parciarios (negocios en los cuales la remuneración se concreta en una participación de las utilidades), hay sociedad.

Seguidamente explica que si existe negociación común de los partícipes, aporte individual de cada uno de ellos y creación del fondo social: soportación de las pérdidas; también existe, en las relaciones internas, ya que es oculta una autentica sociedad. Es exacto-agrega- que carece de personalidad jurídica, dado que no actúa ante los terceros como sociedad, sino que los gestores que contratan lo hacen como si administraran un negocio propio. La Administracion del gestor no excluye la sociedad, porque en otros tipos de sociedades existen categorías de integrantes que no pueden administrar (Ver Gr., Comanditarios).

La circunstancia de que carezca de personalidad jurídica, no le quita su carácter de sociedad, pues esa carencia deriva de su falta de actuación pública, respecto de terceros, ya que la personalidad es instrumento que facilita la proyección social hacia el exterior (inexistente en este tipo). La personalidad jurídica, por otra parte, no es un atributo universalmente aceptado (la niegan para ciertos tipos societarios el derecho alemán y el derecho italiano).

3) después de toda esta polemizada doctrina expuesta, estamos en condiciones de señalar los principales caracteres de la sociedad accidental:

a) existencia de affectio societatis entre sus miembros, incluidos los gestores; b) carácter transitorio, porque si fuera permanente se trataría de una sociedad irregular; c) condición de sociedad oculta: no porque deba permanecer necesariamente desconocida para terceros su existencia, sino porque como sociedad sólo existe internamente, y al ser oculta no se inscribe en el Registro público de comercio, ni se invoca por sus integrantes para contratar con terceros; D) carencia de personalidad jurídica:

con las consecuencias de la falta de un patrimonio social, de organización social (actúa utilizando la del socio gestor), de nombre o de denominación social (el gestor actúa a nombre propio), y de domicilio y sede sociales.

E) su objeto esta circunscripto a una o mas operaciones determinadas.

4) es opinión mayoritaria entre los autores que el origen de esta forma de sociedad se encuentra en la antigua commenda de la época medieval, que se caracterizaba por la participación de un capitalista (commendator) en la especulación de un negociante (tractator), encargandole mercancías para la venta o dinero para la compra; de esta forma, la cuenta de participación concedía a un capitalista la posibilidad de compartir con una aportación patrimonial, el negocio dirigido por otro.

Pero en aquella commenda no aparece todavía la verdadera sociedad(aunque en la práctica se llamase societas) ya que el capital seguía perteneciendo al capitalista; a este negocio se le denomino commenda unilateral. La forma social recién aparece cuando ambos partícipes aportan capital (collegantia); aquí hay un socio capitalista (socius pecuniae) y un socio capitalista e industrial (socius industriae et pecuniae) y a esta figura se la denomino commenda bilateral y luego participación.

En esta última forma encuentra también su origen la sociedad en comandita, pero cabe advertir que en la participación el capitalista debe permanecer absolutamente oculto y por ende no asume responsabilidad frente a terceros; la entidad carece de nombre social, exteriorizándose el negocio como operación individual del comerciante, lo que no sucede en la comandita.

En Italia y Alemania (siglo XV) se conocieron esas formas de actuación y en la primera fueron denominadas compagnia secreta; se perfilaba así la participación, porque ante los terceros solo aparecía el comerciante (dominus negotii) como dueño de la empresa, mientras el participe permanecía oculto. En los libros que llevaba el dominus el participe figuraba como simple acreedor.

En Francia, tuvo un desarrollo y lugar más importante la sociedad en comandita; de allí que la ordenanza de 1673 no incluyera la compañía en participación, puesto que se ocupó casi únicamente de la forma y de la publicación de los actos de la sociedad.

Los autores franceses la denominaron en un comienzo Sociedad anonima, dada la ausencia de nombre social y también se la conoció como sociedad momentánea, "en razón de que con

frecuencia tiene por objeto una sola operación, rápidamente llevada a cabo".

El código de comercio francés de 1807 reguló las cuentas de participación, y a su influjo fueron incorporadas en los códigos del siglo XIX, con diferencias estructurales.

Actualmente, la sociedad en participación se encuentra legislada en la mayor parte de los países, aunque cabe señalar que con una naturaleza diferenciada:

en algunos, como sociedad, en otros como asociación y en los códigos de España, Portugal, puerto rico y honduras, como contrato. En cambio, no esta receptada en el código suizo de las obligaciones, ni la reglamentan el derecho inglés y el
norteamericano, aunque en éste último existe una figura con la cual se la ha comparado, pese a sus diferencias: el denominado joint venture.