Sociedad irregular

[DMer] Sociedad constituida conforme a una forma societaria prevista en la legislación mercantil que tiene un objeto social mer- cantilista y actúa como tal en el tráfico jurídico pero que no ha sido inscrita en el Registro Mercantil. Estas sociedades son denominadas por la doctrina sociedades invisibles.
iSSi Ccom, arts. 116, 119, 120; LSA, art. 16.

Derecho Mercantil

Es la sociedad personalista y mercantil por su objeto que opera como tal en el tráfico sin haber cumplido los requerimientos de otorgar escritura pública o de inscribirse en el Registro Mercantil (art. 16 L.S.A.). El carácter constitutivo de esa forma y publicidad para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada impiden considerar irregulares a las sociedades de estos tipos. La irregularidad no hace inexistente a la sociedad ni entre los socios ni ante terceros que hayan conocido y contemplado a la sociedad en sus negocios. Si no ha manifestado la sociedad ningún tipo limitador de la responsabilidad de algunos socios, debe considerarse como sociedad colectiva. Si la sociedad prueba que el tercero conocía aquella circunstancia limitadora de la responsabilidad, puede incluso ser tratada como sociedad comanditaria. En todo caso, el artículo 120 C. de C. impone a los gestores, que debían haber llenado la forma solemne y cumplido el deber de publicidad registral, la sanción de quedar vinculados por los contratos que celebraren en nombre de la sociedad irregular. La jurisprudencia estima que es una vinculación solidaria con la de la sociedad.

Conocida también como asociación invisible, es la sociedad mercantil que no se ha inscrito en el Registro mercantil o la que, además, no se ha constituido en escritura pública. Puede aparecer esta irregularidad societaria en las sociedades mercantiles propiamente dichas y en las sociedades civiles constituidas en forma mercantil. Los pactos que regulan las sociedades irregulares son obligatorios, en todo caso, para los socios de las mismas. El problema de éstas reside en las reglas aplicables en su relación con terceros o personas ajenas a la sociedad irregular. La solución de cada caso se fundará en la necesaria protección de la buena fe del tercero y en la aplicación del tipo general societario y consiguiente responsabilidad subsidiaria de los socios y solidaria entre ellos. En todo caso, la sociedad irregular no es nunca una sociedad interna o sin relevancia frente a terceros, puesto que entonces no se plantea el problema que da lugar a las soluciones que se agrupan alrededor del concepto de sociedad irregular.

Código de comercio, artículos 116, 119 y 120. Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 16.

El registro del acto constitutivo de una sociedad tiene, como consecuencia, su regularidad legal: oponibilidad de su entero contenido a los terceros y, ante todo, de la razón social o designación que pone de relieve su tipología o tipo societario; el carácter subsidiario de la responsabilidad de los socios y la prohibición de toda acción por parte del acreedor personal del socio.

Si el registro no se ha pedido, o no se ha acordado, sobreviene un régimen especial, en virtud del cual se dice que la sociedad es irregular.

El fenómeno de la sociedad que surja en contravención a normas legales -que establezcan cargas de forma y cargas de publicidad- con frecuencia, es intencional, o sea, que se debe a negligencia dolosa: propósito de estafar al fisco; o de mantener reservado el vínculo social; o de no exponer a la responsabilidad frente a los terceros, los patrimonios de determinadas personas, y similares.

Pero la sociedad irregular puede nacer también del hecho accidental e involuntario, de que varias personas aporten bienes o servicios y desarrollen mediante ellos actividad económica, en interés común, sin observar la carga de forma, no siquiera la carga de publicidad.

A esta última figura se reserva, todavía hoy (Gorla), el nombre de sociedad irregular, usado para indicar la otra hipótesis en la que el procedimiento de constitución y de publicidad- en su conjunto- sea respetado, si bien, no obstante, sea incompleto en algún modo, por la inobservancia aun de una sola carga o de una norma singular de naturaleza imperativa.

Es concebible, también, una irregularidad sobrevenida, si bien, de ordinario, es originaria, en cuanto se remonta a la constitución. La irregularidad es sobrevenida, cuando, constituida regularmente la sociedad, no se procede a la inscripción de una modificación del

acto constitutivo. A irregularidad da lugar la prórroga expresa de la duración de la sociedad, que no sea registrada; lo mismo resultaría, según algunos, de la prórroga tácita.

De lo que precede, aparece claro que la irregularidad de la sociedad es solamente un hecho de estructura (defecto de forma o de publicidad, o sea, inobservancia de las cargas), no inobservancia de sustancia o de finalidad, siempre que concurran determinados requisitos. En efecto, para que se tenga sociedad irregular, es necesaria la existencia de una relación en la cual converjan un
fondo social, dualidad, al menos, de socios y los restantes requiere la ley. No es necesaria una razón social, ni la escritura, ni la
inscripción en el Regístro.

Atendidos los efectos que de ella derivan, la sociedad de hecho, cuando sea intencionalmente tal, se funda, en mayor grado que cuando se trata de sociedades regulares (personales), sobre la confianza recíproca entre los socios, sobre la discreción y la buena fe (objetiva), y surge, de ordinario, entre parientes y amigos.

Zaldívar sostiene que los vicios del acto constitutivo que atacan la forma no merecen la sanción se nulidad. Impiden la constitución definitiva y se origina así, una sociedad irregular si sus integrantes comenzaran a operar en esas condiciones. Lo mismo sucede si la Sociedad continua actuando, vencido el plazo de duración.

Al tratar este tema, surge inevitable la distinción entre sociedad irregular y sociedad de hecho.

De acuerdo con el criterio generalmente aceptado por la doctrina, se califica como sociedad irregular aquéll a que, instrumentada, se halla afectada por cualquier vicio de forma en su constitución, en tanto que la sociedad de hecho es la que funciona como tal, sin haberse instrumentado.

Halperín coincide con esta distinción, agregando que tiene consecuencias prácticas aunque estén sometidas a las mismas normas jurídicas.

1) la sociedad irregular será mercantil si, según el acto constitutivo, se persiguió la creación de una sociedad de los tipos legislados, no logrado por un vicio de forma. La sociedad de hecho exige un objeto

comercial (actos objetivamente mercantiles según el código de comercio).

2) la prueba de existencia de la sociedad de hecho se torna mas compleja por la falta de instrumentación de su constitución.

La Administracion y representación legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquiera de los socios, como ocurre en el caso en que el contrato no designa administrador en las sociedades civiles.

Las sociedades de hecho no sólo tienen existencia legal entre las partes sino también con relación a terceros.

Ni estos podrían oponerse a una demanda alegando la inexistencia de la sociedad, ni los socios podrían excepcionarse ante una demanda de terceros por igual motivo. En otras palabras, frente a ellos la situación de la sociedad de hecho como tal, es la misma que la regular.