Poder constituyente

Derecho Constitucional

Fuerza social o política que adopta la decisión sobre la forma de organizar la convivencia política, concretándose en un poder encargado de formular una Constitución. El origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en el covenant o pacto de la organización eclesiástica presbiteriana inglesa y escocesa, concepción que se mantiene en el Agreement of the People de CRONWELL y que pasa, de una parte, a Nueva Inglaterra (cartas constitucionales de Rhode Island y Connecticut) y, de otra, al continente (Revolución francesa), siendo sus teóricos CONDORCET y SIEYÈS. Se denomina «poder constituyente constituido» al órgano al que la propia Constitución atribuye la posibilidad de reformar aquélla (asamblea especial, mayorías reforzadas, el pueblo mediante referéndum, etc.) (V. reforma constitucional).

1) Suele que es aquel poder capaz de dictar una constitución, o en otros términos, aquella voluntad política capaz de dictar una constitución.

Dentro de este concepto, un dictador puede ser titular del poder constituyente.

Pero sucede que la expresión "poder constituyen", fue creada por Sieyes para designar el Poder soberano -soberano en el sentido de que no reconoce ningún poder superior a el que pasó al pueblo cuando se derroco el absolutismo monárquico. En consecuencia, creemos que no puede prescindirse del pueblo constituyente:

es por ello que cabría definirlo como el Poder soberano que tiene el pueblo de dictarse una constitución, I bien, preceptos constitucionales sueltos.

2) dice, en el sentido explicado, Sánchez Viamonte: "el concepto de poder constituyente fue creado para el pueblo, así como el concepto de soberanía había sido creado por el Rey. No es posible restituir a los autocratas y oligarcas con el nombre de poder constituyente, aquella soberanía que los Reyes perdieron". Y haciendo referencias a esos vocablos que si bien usando igual aun cuando su contenido haya cambiado, afirma: "esto es lo que con el vocablo soberanía
que corresponde a la monarquía de derecho divino y que, no obstante, ha seguido siendo empleado cuando se instituyó la
república y cuando el constitucionalismo hizo del gobierno un poder constituido y subordinado. La monarquía subsistía aun en Francia
cuando se hizo la declaración de los hechos del hombre, y ya
hemos demostrado que quienes la redactaron no tenían el propósito de crear de inmediato la república. Hablaban, por consiguiente, el lenguaje monárquico y utilizaron la expresión soberanía como uno de los tantos resabios que unen el presente, con el pasado, a guisa de cordones umbilicales en la continuidad de la cultura".

Pero ellos hablaban de soberanía popular, adjetivando así ese poder soberano y demostrando que había pasado del Rey pueblo. "En eso consistió la revancha del pueblo, antes sometido a la voluntad del Rey, y que ahora se declara dueño de si mismo e impone su voluntad o pretende imponerla tan absoluta e ilimitadamente como cuando estaba obligado a soportar la ajena".

El punto de partida de esta teoría, es la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos (el Poder Legislativo, el ejecutivo y el judicial), siendo el primero ilimitado en principio, mientras que los segundos deben actuar dentro el marco establecido por aquel. Un ejemplo de tales limitaciones lo proporciona el art. 29 de la constitución Argentina, que prohibe al Congreso Nacional y a las legislaturas provinciales, la concesión de "facultades extraordinarias" al Poder Ejecutivo Nacional o a los gobernadores de provincia, respectivamente.

3) dijimos que el Poder constituyente es la potestad de dictar la primera constitución de un estado o de cambiar la constitución vigente dándole un sentido político sustancialmente diferente. Se le suele distinguir el Poder constituyente originario(al que corresponde

la anterior descripción) y el Poder constituyente derivado (que realiza reformas no sustanciales del texto vigente).

Si bien la alusión al "poder constituyente" se considera legítima en cuanto en ambos casos se producen normas de jerarquía constitucional, parece conveniente reservar la denominación poder constituyente para el que actúa en forma originaria y llamar poder reformador al que produce normas constitucionales que no alteran sustancialmente la constitución vigente, porque, como ha de verse, son dos potestades de muy diversas características y extensión.

La exposición sistemática de la teoría del poder constituyente fue hecha por el Abate emmanuel Sieyes, en el libro que es el tercer estado? (1789).

Ella establece diferencias sustanciales entre el Poder constituyente, que da la primera constitución o suprime la constitución vigente sustituyéndola por otra de distinto signo político, y los poderes constituidos, que actúan dentro del marco y de conformidad a la competencias que la constitución fija para los órganos gubernativos.

La doctrina racionalista clásica sobre el Poder constituyente, tal como fue expuesta por Sieyes, ha llegado a conclusiones totalmente semejantes a las de otras teorías modernas, coincidiendo en que un poder originario, inalienable, imprescriptible e incontrolable.

Es anterior y superior a la constitución, a la que da vida y también puede dar muerte. Ni la constitución ni norma positiva alguna puede reglar eficazmente la actividad de ese poder.

Todas las competencias, funciones y facultades establecidas en la constitución se apoyan en la voluntad del poder constituyente, pero el mismo no puede sujetarse a normas constitucionales.

La legitimidad de una nueva constitución no depende del cumplimiento de determinadas formalidades, preceptos o competencias fijados anteriormente.

Las teorías formal-normativas (Kelsen) encuentran el fundamento del poder constituyente no en una constitución anterior, sino en una norma del derecho internacional (el principio de efectividad), que reconoce como válido y legítimo el ejercicio de dicho poder en tanto

el ordenamiento fundamental y los órganos delegados que el establezca logren acatamiento comunitario y aseguren el orden interior.

Las teorías sociológicas hacen consistir ese poder en un mero hecho, no sujeto a norma ni a valoración alguna.

Sieyes atribuyó a la Nación la titularidad del poder constituyente y en la frase "basta que la Nación quiera", dejó sintéticamente expresada su esencia.

Las modernas investigaciones ontológicas confirman aquella conclusión sobre la titularidad de ese poder, al verificar, como dato de conducta, que el asentamiento comunitario es condición especial tanto para la normación espontánea (consuetudinaria) como para la reflexiva (dada por un congreso constituyente, grupo o individuo), ya que siempre es necesario un mínimo de efectividad (vigencia) y un mínimo de sentido axiológico (respeto de las valoraciones
esenciales de la comunidad) para que una constitución llegue a ser verdadero derecho.

La ideología democrática hace depender la legitimidad de una nueva constitución, de su aprobación por determinados procedimientos de ese carácter (Ver Gr., Por un congreso constituyente de origen popular electivo). Esa pretensión no es compatible con la señalada característica del poder constituyente de no estar sujeto a competencias, formas o procedimientos preestablecidos.

Hay ventajas indudables en los procedimientos democraticoelectoral no de asentamiento comunitario, porque este así resulta manifestado claramente y suministra un fuerte sustento político al nuevo ordenamiento jurídico (siempre que el proceso no haya padecido vicios sustanciales como los que ha menudo han desvirtuado el carácter pretendidamente democrático de las consultas electorales). Pero el pueblo puede manifestar su poder constituyente mediante otras expresiones claramente cognoscibles de su voluntad de adoptar un determinado modo y formas de organización política. Sieyes admitía una sola limitación al poder constituyente; siendo la libertad el punto de partida para la formación de toda sociedad, el estado debe preservarla y no destruirla, por lo que no es legítimo el ejercicio del poder constituyente que produzca éste último resultado.

Con muy distinto enfoque, Esteban Imaz llega a una conclusión coincidente con la doctrina tradicional.

Las teorías que incluyen ingredientes axiológicos hacen depender la legitimidad de una nueva constitución de su conformidad con las valoraciones de justicia de la comunidad o con la exigencias del
bien común. La realidad comprueba, sin embargo, que los límites jurídicos son muy débiles frente a revoluciones plenarias (Ver Gr., La francesa de 1789, la rusa de 1918, la Nacional-socialista alemana de 1933, la cubana de 1959), que implican sustanciales transformaciones jurídicas, económicas y sociales. La situación
creada por una constitución injusta impuesta por un régimen tiránico
(y con mayor razón si es aceptada de un buen grado por el pueblo), que establece un orden jurídico efectivo a pesar de infringir el derecho y la moral internacionales, genera una responsabilidad colectiva de derecho internacional para el pueblo que la acata y no la rechaza por la fuerza.