Penetración De la personalidad societaria

En razón de intereses nacionales o bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria en oposición a los fines que motivaron su aceptación, o a otros superiores del ordenamiento jurídico mismo, se llega a penetrar la persona. La penetración es una superación de la forma jurídica "persona" adoptada por la pluralidad organizada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, un mirar dentro de ella para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen de la voluntad que la ley le asigna. La penetración se efectúa ya normativamente, mediante una disposición legal que, en determinadas circunstancias y a determinados efector, prescinde de la persona y regula directamente sus realidades internas, bien mediante la acción jurisdiccional que resuelve el caso concreto desestimándola y juzgando, en definitiva, como si los socios y no aquella fueran los titulares de la relación jurídica de que se trata, o de los bienes sobre los que recae la acción, o teniendo en cuenta
tal circunstancia como factor decisivo para su consideración.

La afirmación de la genérica personalidad de las sociedades
condujo a la adhesión exagerada al principio doctrinario (válido pero no absoluto), de la diversidad de persona entre sociedad y socio, y con ello al dogmático sostenimiento de una teórica separación entre una y otro. Mas tal diversidad jurídica frente al ordenamiento y terceros, no es principio propio de la personalidad societaria, sino una consecuencia de su individualidad jurídica. No existen distintas
y bifurcadas realidades de hecho, puesto que no hay absoluta separación o independencia entre la persona societaria y sus socios, artifices de su origen, dueños de su voluntad, titulares últimos del interés al que aquélla, como medio técnico, sirve de
instrumento.

Tras la persona societaria hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que permanezca indiferente cuando en razón o al amparo de esa neutralidad del concepto jurídico de persona se dan consecuencias

adversas a las normas que lo constituyen, o a su fundamento. Por ello, ya en razón de intereses nacionales o bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria en oposición a los fines que motivaron su aceptación, o a otros superiores del ordenamiento jurídico mismo, se llega a penetrar la persona. La penetración es una superación de la forma jurídica "persona" adoptada por la pluralidad organizada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, un mirar dentro de ella para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen de la voluntad que la ley le asigna. La penetración se efectúa ya normativamente, mediante una disposición legal que, en
determinadas circunstancias y a determinados efector, prescinde de la persona y regula directamente sus realidades internas, bien mediante la acción jurisdiccional que resuelve el caso concreto desestimándola y juzgando, en definitiva, como si los socios y no aquella fueran los titulares de la relación jurídica de que se trata, o de los bienes sobre los que recae la acción, o teniendo en cuenta
tal circunstancia como factor decisivo para su consideración. En ambos casos media penetración de la persona, aunque sea distinto su fundamento, régimen y efecto; pero solo en el segundo caso puede hablarse de desestimación.

La cuestión en la jurisprudencia comparada: la desestimación se admite hoy universalmente, aunque difiere el sentido empírico que guía a la jurisprudencia americana e inglesa fundadas en la equidad, de la alemana, suiza, francesa y otras, que van en búsqueda de fundamentos técnico-jurídicos para su aplicación.

En modo alguno debe verse en la doctrina y su aplicación un elemento destructivo de la personalidad societaria; "con ella, en el fondo, no se niega la existencia de la persona jurídica, sino que se la preserva en la forma que el ordenamiento la ha concebido. Quien niega su personalidad a quien abusa de ella, quien lucha contra semejante desvirtuamiento, afirma su personalidad" (serick).

Siguiendo a Colombres en su síntesis de los casos judiciales del llamado descorrer el velo corporativo", tenemos: 1) en razón de superiores exigencias nacionales o de intereses públicos, frente a una forma societaria (incorporation) organizada para fines lícitos; 2) cuando el objetó el uso de esa forma societaria opera en contraposición a una política expresa del poder central, sea legislativo o bien administrativo (caso de las leyes antitrust); 3) cuando el objeto o el uso de esa forma societaria están encauzados

o dirigidos a perpetrar un fraude; 4) en el caso de que la limitación de la responsabilidad sea lesiva de la equidad; 5) cuando la desestimación fuera necesaria para impedir una injusticia, en relación con todos los accionistas o hacia el único accionista o respecto de un tercero, siempre que no hubiera existido culpa de los accionistas o único accionista; 6) cuando la desestimación de la personería jurídica fuera necesaria para impedir la presión-interna, de la propia sociedad- contra algunos accionistas.

En el mismo orden de ideas, Pinedo y Waterhouse señalan un típico precedente de los tribunales estadounidenses: " cuando sea necesario para la justicia de las cosas, por encima de la forma con que se las cubre; el concepto básico, mencionado reiteradamente por los jueces de ese país, es que ello debe hacerse para "corregir
el fraude", "prevenir la injusticia" o "restablecer la equidad".

El caso considerado como fundamental en la jurisprudencia del país norteño es el de "United states Ver Milwaukee refrigerator transit
Co. ", En el que se fallo que si alguna regla general puede sentarse en el actual estado de la doctrina, es la de que la corporación (sociedad) será considerada, por regla general, como una entidad legal (o persona jurídica) mientras no aparezcan suficientes razones para considerar lo contrario; pero cuando esa noción de entidad legal se use para defraudar la conveniencia (o interés) pública o proteger el fraude, justificar el mal o proteger el delito, la ley considerara a la corporación como una mera Asociación de personas.

Giramos, siempre, en derredor de un concepto dominante en esa jurisprudencia : descartar-o no- la personalidad jurídica, es una cuestión de hecho, una materia de prueba. No basta para ello demostrar que la corporación esta influida y gobernada por otra corporación-o por su único accionista-, sino que, además, debe comprobarse que hay entre ellas tal unidad de intereses que hagan que la individualidad de la compañía se confunda con la de la entidad dominante-o del accionista único- y que el principio de la separación ha dejado de existir en los hechos.

Así, empirismo, pragmatismo: no hay-no puede haber-, no se va en búsqueda de una teoría de la desestimación de la personalidad jurídica. La justicia estadounidense, habitualmente alérgica a las digresiones teóricas, nunca estuvo tan lejos de ellas que en este "mirar en el fondo" de la corporación (sociedad). Nosotros creemos

que, con independencia de ese sentido practico que le es tan caro al espíritu W. A. S. P., El "hedor de la injusticia corporativa" llevó a los jueces de los Estados Unido s de Norteamérica como a sacudirse, metafóricamente hablando, porque, de lo contrario, que quedaba de la justicia? pareciera que en Inglaterra las cosas marcharon mas tranquilamente, manteniéndose una tendencia respetuosa no menos agresiva, dicho en otra forma) de la personalidad jurídica. La justicia inglesa solo incursionó contra esa forma corporativa cuando mediaron razones de verdadero interés público o cuando ciertas instituciones características de ese derecho positivo, tales como las de agency o de trusteeship, determinaron la presunción de situaciones ilícitas que obligaban a descorrer el velo corporativo.

Serick-aunque refiriéndose a la jurisprudencia germana- fórmula una crítica que puede hacerse extensiva a esa modalidad generalizante (con los consiguientes peligros de la abstracción) de los fallos en los países así llamados de derecho continental: "no se trata, en manera alguna, de una jurisprudencia unitaria, firmemente establecida..., Más bien se manifiesta vacilante, en parte muy precavida y muchas veces, incluso, contradictoria".

Colombres intenta formular una síntesis comparativa entre los dos grandes sistemas jurídicos (continental y common Law) diciendo que mientras en el sistema continental se ven ciertos principios...

Con mayor o menor conciencia del problema de la superación de la personalidad en sus líneas generales y particulares, en el del common Law (con la antes señalada-y cuestionable- diferencia entre una mayor agresividad hacia la personalidad jurídica por la posición estadounidense y a un modo de mayor conservadorismo por la posición inglesa), el problema en cuestión es dado por descontado en la solución de base.

A guisa de conclusiones sobre la doctrina de la penetración, formulamos las siguientes:

a) las nuevas formas de riqueza presentan el peligro evidente de la creación fácil y, por ende, arbitraria, de bienes.

B) estas nuevas formas se enmascaran tras recursos jurídicos lícitos-como el de las sociedades-, pero, frecuentemente, con finalidades ilícitas.

C) la penetración es una medida (o técnica) de carácter excepcional, que se evidencia de manera muy fluida y cambiante, enmarcada en una casuística que no pide sistematización, pero si profundización de los hechos.

D) la apariencia jurídica no es un mal en si misma, pero puede servir de vehículo para actos en fraude de la ley que deben ser sancionados.

E) la doctrina de la penetración continua elaborandose, debiendo ser aplicada con un neto sentido localista.

Ello obliga al intérprete a receptar, con sumo cuidado, las construcciones jurídicas extranjeras, en especial las originadas en el derecho anglosajón, cuya temática, además de su complejidad,
responde históricamente a otras necesidades y esta nutrida por una economía altamente desarrollada, inexistente en otros medios.

F) la penetración ha demostrado sus posibilidades y efectividad en varios campos jurídicos, de modo especial en el derecho comercial y en el fiscal.

G) esta doctrina se enlaza, definitivamente, con el más amplio problema de las empresas multinacionales, es decir, con nuevas formas especulativas de inversión de capital extranjero, generadoras de múltiples conflictos que han de retardar u obstaculizar la indispensable decantacion doctrinaria.