Obra pública

(Derecho Administrativo) Trabajos realizados sobre un inmueble, con una finalidad de utilidad general, ya por cuenta de una persona pública, sea cual fuere el contratista, ya más raramente por cuenta de una persona privada, si son realizados por una persona pública que actúe dentro del marco de una misión de servicio público.

Obra pública y contrato de obra pública son nociones distintas entre si.

Obra es un bien que crea la actividad humana. Obra pública es aquella en cuya creación o realización interviene -directa o indirectamente-el estado (lato sensu). En cambio, el contrato de obra pública es una de las formas o maneras en que la obra puede realizarse.

La obra pública es siempre, indefectiblemente, una creación humana. No hay Obras públicas naturales, es decir, no hay Obras públicas creadas por la naturaleza.

Desde el punto de vista legal, considérase obra pública Nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación.

Para un concepto jurídico racional de obra pública ha de prescindirse, pues, de toda referencia a las funciones o fines que el estado cumplirá con dicha obra y al uso a que se la destina.

Ha de entenderse el bien construído o realizado por el estado, directa o indirectamente.

Ha de tratarse de un bien, porque la obra pública no sólo puede consistir o referirse a inmuebles, sino también a muebles y objetos inmateriales, tanto más cuando hay obra públicas por accesoriedad.

Dicho bien ha de ser construído o realizado por el estado, directa o indirectamente, por cuanto la obra pública puede efectuarla el estado, por si, por administración, o a través de terceros(cocontratantes o concesionarios).

La obra pública, a su vez, en algunos casos puede ser, simultáneamente.

Cosa del dominio público. Y en otros supuesto, cosa del dominio privado del estado.

Lo que caracteriza a la obra pública es su realización o construcción por el estado. Esa es su nota esencial. Carece de trascendencia
que la obra integre el dominio público o el dominio privado del

estado, es decir, poco importa que aquella sea un bien o cosa final o de uso, o un bien instrumental.

La obra pública apareja la idea de trabajo público, lo cual se explica, pues la obra pública es, simultáneamente, la causa y el resultado
del trabajo público: ambos forman parte de una misma materia. Más aun: con acierto se ha dicho que en nuestro idioma la expresión trabajos públicos aparece como sinónima de la locución Obras públicas.

Toda obra pública, es, pues, resultado de un trabajo público.

La obra pública lato sensu trabajo público-puede llevarse a cabo mediante dos diferentes procedimientos:
a) por administración; b) recurriendo a la colaboración de tercero. Cuando el estado efectúa la obra por administración, se vale para
ello de su propio personal, sin recurrir a extraños.

En tal supuesto, la respectiva actividad de la Administración pública constituye un simple capítulo de la ordinaria labor administrativos, rigiéndose por las reglas pertinentes.

Cuando, para realizar la obra, el estado recurre a terceros, aparecen las figuras del contrato de obra pública y de la concesión de obra pública. Estos dos son especies del contrato administrativo, propiamente dicho, y difieren entre si.

El contrato de obra pública aparece cuando el estado recurre a un tercero para que este lleve a cabo la obra.

Elemento subjetivo: en el contrato de obra pública, propiamente dicho, una de las partes debe ser, indefectiblemente, el estado u otra persona jurídica pública estatal (Ver Gr., Provincia, municipalidad, entidad autárquica institucional).

Las demás entidades o personas jurídicas, aun cuando sean públicas, si no son estatales no pueden celebrar tal contrato: sólo podrán celebrar locaciones de obra regidas por el derecho privado.

Elemento objetivo: existe unanimidad acerca de que dicho contrato puede referirse a inmuebles (Ver Gr., Caminos, puentes, edificios). Más aun: un gran sector de la doctrina limita y circunscribe a los

inmuebles, tanto por naturaleza como por accesión, la posibilidad de ser materia de dicho contrato.

Tal es, por ejemplo, la posición de la generalidad de la doctrina francesa, sin perjuicio de que algunos escritores de otras nacionalidades tengan esa misma posición.

Elemento teleológico o finalista:

hay contrato de obra pública cada vez que el estado conviene con un tercero la realización de una obra. La finalidad perseguida por el estado al contratar es intrascendente a los efectos de calificar un contrato como de obra pública.

Cualquiera sea dicha finalidad, cuando el estado conviene con un tercero la realización de una obra, se estará en presencia de un contrato de obra pública.

Pero la naturaleza jurídica del contrato de obra pública no es unívoca:

en caso será administrativo propiamente dicho; en otro caso será de derecho privado. ? Cuando se estará en presencia de una o de otra especie de contrato? esto se relaciona con la finalidad del mismo, con su elemento teleológico.

Para que el contrato de obra pública se considere administrativo, stricto sensu, debe concurrir el requisito esencial de todo contrato administrado, o sea que la prestación del cocontratante se relacione, directa e inmediatamente, con alguna de las funciones esenciales o específicas del estado, con los fines públicos propios de este. Si así no fuere, el contrato de obra pública no seria administrativo, sino de derecho privado.

Para que haya contrato administrativo de obra pública, la actitud del cocontratante- a través de la obra que se realice- debe tender a facilitar el cumplimiento de esas funciones, de esos fines, por parte del estado. Dentro de la clasificación de los contratos administrativos, propiamente dichos, trataríase de un contrato que ostentaria ese carácter por razón de su objeto, perteneciendo, además, a los llamados contratos de colaboración.

Esa naturaleza jurídica tanto puede corresponder a la de contrato administrativo, propiamente dicho, o de contrato de derecho común de la administración.

Todo depende de las circunstancias o particulares del caso concreto.

Tratase, pues de una cuestión de hecho.

Tan equivocado seria afirmar que la naturaleza jurídica del contrato de obra pública es siempre administrativa, como afirmar que es siempre de derecho privado. Puede ser de una o de otra naturaleza, según el caso que se considere.

De lo expuesto se deducen las siguientes diferencias entre contrato de obra pública y concesión de obra pública.

A) el contrato de obra pública es res inter alios acla para los administrativos, la relación contractual vincula exclusivamente a la administración y al cocontratante.

Este ultimo ejecuta la obra y cobra el precio a la Administración pública (estado), con lo cual queda extinguido el vínculo contractual.

B) en la concesión de obra pública el vínculo jurídico excede el exclusivo ámbito administración-concesionario, extendiéndose a ciertos administrados, quienes, en determinadas formas deben pagarle al concesionario el precio de la obra. La concesión de obra pública es un contrato administrativo que surte efectos en relación con terceros.

Con acierto se dijo que es el modo de remuneración lo que distingue el contrato de obra pública de la concesión de obra pública, y que la concesión de obra pública no es otra cosa que un contrato de obra pública donde el empresario es remunerado en una forma particular, estas formas particulares de remunerar al concesionario son dos: el peaje y la contribución de mejoras.

Los caracteres del contrato administrativo de obra pública son los siguientes:

A) en primer lugar, tiene los caracteres generales de los contratos administrativos.

B) es bilateral. Ambas partes quedan recíprocamente obligadas: el cocontratante, a realizar la obra; la Administración pública, a pagar se precio.

C) es oneroso y, dentro de los contratos onerosos, es conmutativo:
las prestaciones de ambas partes se presumen equivalentes.

D) en general, en todos los ordenamientos, el contrato administrativo de obra pública es formal: no queda perfeccionado por el mero consentimiento de la partes. Se requiere que los intervinientes firmen o suscriban el respectivo instrumento.

E) sustancialmente es una locación de obra, carácter que no se altera aun cuando el cocontratante provea los respectivos materiales. Con acierto se dijo que el contrato de obra pública es el correlativo de la locación de obra del derecho civil.