Malversación de caudales públicos

Derecho Penal

Dentro del Título XIX del Libro II del Código Penal «Delitos contra la administración pública», se ocupa el Capítulo VII de la malversación en los artículos 432 a 435. El bien jurídico protegido en estos delitos está constituido por los intereses patrimoniales del Estado, las comunidades autónomas, la provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa, en este sentido, el Tribunal Supremo entiende que también se tutela en este ámbito tanto el correcto funcionamiento patrimonial de los entes citados así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen.

1) Malversación de caudales públicos:

Artículo 432.1:Recoge un tipo básico y otro por omisión, a las que otorga el mismo tratamiento, consistiendo la primera en sustraer los caudales o efectos públicos que la autoridad o funcionario público tenga a su cargo por razón de sus funciones, caracterizándose la malversación pasiva por el hecho de que la autoridad o funcionario público consiente la sustracción de los mencionados caudales o efectos públicos por parte de un tercero.

Sujeto activo sólo puede ser la autoridad o funcionario público definido a efectos penales en el artículo 24 del Código Penal. El verbo nuclear típico está constituido por «sustraer», que debe equipararse al término «apropiarse»; en este sentido, el propio artículo exige que la sustracción se realice con ánimo de lucro, lo que supone el deseo de incorporar los bienes al patrimonio propio o de tercero.

Por «caudal» debemos entender lo que sea evaluable económicamente, además de dinero en efectivo, y por efectos públicos aquéllos que pertenecen a la Administración, no siendo necesario para la comisión del delito que los mismos se hayan incorporado al erario público. Dichos caudales o efectos habrán de estar a cargo de la autoridad o funcionario público por razón de sus funciones; de no ser así, no se cometería malversación, sino un delito de robo, hurto o apropiación indebida. En cuanto a la consumación tendrá lugar cuando los caudales o efectos públicos pasen a disposición del autor de los hechos o de tercero, lo que supone haberlos incorporado a su patrimonio.

Artículo 432.2: tipifica supuestos de agravación. En primer lugar se agrava la pena si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. La especial gravedad se dará en los supuestos en que lo sustraído tenga un valor muy elevado, no estableciendo nada el precepto será la jurisprudencia la que tenga que fijar los límites concretos así como valorar el daño o entorpecimiento causado al servicio público para que entre en juego la agravación.

El segundo supuesto de agravación tiene lugar cuando las cosas malversadas hayan sido declaradas de valor histórico o artístico o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. En el primer caso no basta con que las cosas malversadas tengan un valor histórico o artístico, siendo necesaria una previa declaración normativa de dicho valor, el segundo caso recae sobre caudales o efectos públicos que por sus funciones están destinados a paliar problemas causados por terremotos, epidemias, incendios, inundaciones, sequías...

Artículo 432.3: Recoge un supuesto atenuado: «Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas».

Cuando el valor de los caudales o efectos públicos sustraídos supere esa cantidad, estaremos en el delito del número primero del artículo 432, y si fuera de especial gravedad, en el número segundo; si se tratara de cantidades indeterminadas, no pudiendo cuantificarse que superan las quinientas mil pesetas, deberá condenarse por el artículo 432.3 en aplicación del principio in dubio pro reo.

2) Destino de caudales o efectos públicos a usos ajenos:

Artículo 433: a diferencia del ánimo apropiatorio que caracterizaba el artículo anterior, aquí, el agente o sujeto activo, que también ha de ser autoridad o funcionario público, actúa con un animus utendi limitándose por tanto a usar los efectos o caudales públicos pero sin intención de quedárselos para sí o de que los sustraiga un tercero, siendo necesario para la concurrencia del tipo delictivo que los caudales o efectos públicos estén a cargo del sujeto activo por razón de sus funciones y que los usos a que destine los mismos sean ajenos a la función pública. La consumación tendrá lugar cuando se produzca el destino a uso ajeno, no exigiéndose la producción de resultado alguno.

El segundo párrafo de este artículo dispone: «Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior». En primer lugar hay que señalar que el reintegro debe ser total, no bastando reintegros parciales para dejar sin aplicación el artículo 432. En materia de consumación resulta que en un primer momento se consuma el delito del párrafo 1 del artículo que contemplamos, cometiéndose el delito del artículo 432 si no tiene lugar el reintegro total en el plazo de diez días, pasado este plazo, el reintegro total no evita la aplicación del artículo 432, pero se puede tener en cuenta a través de la circunstancia quinta del artículo 21 del Código Penal a efectos de determinación de la pena.

3) Malversación por aplicación privada de bienes públicos:

Artículo 434: colma este precepto una de las lagunas que con anterioridad a la entrada en vigor del actual Código Penal había sido denunciada por la doctrina, dejando de ser atípica, por ejemplo, la aplicación privada de un coche o despacho oficial, pudiendo recaer la conducta tipificada sobre bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración, entidad pública u organismos de ellas dependientes sin que dichos bienes pasen a formar parte del patrimonio particular, radicando en ello la diferencia con el delito del artículo 433, ya que aquí no se sustrae algo, sino que se da una aplicación privada a ciertos bienes sin que aparentemente sufran traslado patrimonial.

Sujeto activo ha de ser también la autoridad o funcionario público que habrá de actuar con ánimo de lucro propio o ajeno, exigiéndose además que de la aplicación privada que se realice de los bienes muebles o inmuebles se derive grave perjuicio para la causa pública, debiendo entrar de nuevo la jurisprudencia a determinar dicho grave perjuicio.

4) Malversación impropia:

Artículo 435: se castigan en este artículo los llamados delitos de malversación impropia, denominación que deriva del hecho de que se incluyen como autores del delito de malversación a personas que no son autoridades o funcionarios públicos, las modalidades de comisión son las correspondientes a los tres artículos que le preceden, es decir, sustraer, destinar a usos ajenos a la función pública y dar una aplicación privada.

Se sanciona en primer lugar a los que realicen estas conductas cuando se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas, así como a los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. En estos casos los fondos, rentas efectos o caudales pertenecen a la administración pública, a diferencia de lo que ocurre en el tercer supuesto que aparece recogido en el artículo 435, es decir, cuando se trate de «administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares», en este caso los bienes normalmente pertenecen a particulares, siendo necesario de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concurran los siguiente requisitos:

a) La existencia de un procedimiento judicial o administrativo.

b) Que en el mismo se haya acordado por autoridad competente un embargo, secuestro o depósito de bienes de determinada persona física o jurídica.

c) Que se constituya el depósito de bienes en forma legal, entregando su posesión al depositario.

d) Que éste haya aceptado el cometido que se le encomienda, siendo instruido de sus deberes y responsabilidades.

e) Que el depositario sustraiga o haga disposición de los bienes o consienta que otro los sustraiga o haga disposición de ellos, sin autorización.

Por último, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que entre el delito de alzamiento de bienes y este delito de quebrantamiento de depósito existe una relación de especialidad, siendo de aplicación preferente el que nos ocupa (V. delitos contra la administración pública).