Fianza comercial

La fianza constituye una especie dentro del género garantía.

Las garantías se dividen en reales y personales. Las reales son la hipoteca, las anticresis y la prenda y las personales la fianza y el aval.

En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o inmueble. En las personales se trata sólo de una obligación personal que contrae el garante, que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienes determinados.

Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica, pues el comercio tiene un cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrolla sobre la base de sus condiciones morales.

Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumplimiento se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes, como al excusación de los bienes del deudor, en materia civil, o el requerimiento de este en materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía por una obligación también principal, en forma de solidaridad, con la cual la figura jurídica de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llano pagador.

La fianza disminuye los riesgos y, por lo tanto, facilita la realización de las operaciones. De ahí su importancia en materia comercial.

Concepto de fianza. La fianza es en contrato o acto unilateral por el cual en tercero (fiador) se constituye en garante de la obligación contraída o a contraer por el deudor.

Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de la obligación contraída por otra, en el caso de que este deje de cumplirla.

La fianza puede ser un contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto. Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante.

La fianza puede constituirse por acto bilateral (contrato entre el fiador y el acreedor, que expresamente acepta la garantía); o unilateral, es decir, por acto anterior a la aceptación por el acreedor. La aceptación puede ser expresa o tácita; esta última tiene lugar cuando el acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar. Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

Debe ser probada en juicio por escrito; Fernández sostiene en cambio, que esa exigencia no es aplicable en materia comercial, rigiendo los mismos principios que se admiten para la prenda comercial.

División. La fianza puede ser legal, judicial o convencional. Es decir, que aparte de la fianza establecida por convención, la ley autoriza a exigir fianza y los jueces pueden imponerla en determinados casos.

Caracteres. Son los siguientes: 1) consensual (basta el acuerdo de voluntades); 2) gratuita; porque el acreedor a nada se obliga con respecto al fiador; 3) accesoria (de la obligación o contrato principal al cual se refiere); 4) no formal (pero vimos, a los efectos de la prueba en juicio, a los efectos de la prueba en juicio, la necesidad es escritura); la jurisprudencia ha resuelto que la fianza no se presume, que debe resultar en forma expresa; 5) objeto de fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria), inclusive una obligación natural; 6) en la fianza comercial (a diferencia de la civil),
el fiador no puede invocar el beneficio de excusión de los bienes del deudor ni la división de la deuda cuando hay pluralidad de fiadores.
Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.