Concesión

Derecho Administrativo

Concepto. No es posible presentar la concesión administrativa como una institución unívoca, pues bajo este nomen iuris se encierran múltiples manifestaciones. Ahora bien, sí es factible reconocer en ella un núcleo duro que dota de unidad conceptual a las diversas modalidades que en su seno encuentran cobijo, y que permite diferenciarla netamente de otras figuras administrativas. La idea neurálgica en torno a la que gravita toda concesión administrativa radica en su concepción como un negocio jurídico público que supone la atribución por una Administración pública a uno o más sujetos de determinadas facultades, derechos o deberes de los que anteriormente carecía, pues son reconocidos ex novo por la Administración concedente dentro del margen de su esfera de potestades.

Caracteres. De la definición propuesta se derivan tres de las notas características de la concesión administrativa, en general:

a) Carácter exclusivo: con lo que se quiere significar que la concesión administrativa, en cualquiera de sus variantes, se sustenta en la titularidad exclusiva de una Administración sobre una concreta esfera de actuación.

b) Carácter originario: del negocio concesional surgen situaciones jurídicas nuevas, son actos creadores de derechos o facultades, pues los concesionarios no tienen con anterioridad al otorgamiento de la concesión, ningún tipo de derecho sobre el objeto de la misma. En este aspecto concreto se suele ubicar la diferencia más notoria entre las concesiones y las autorizaciones administrativas.

c) Control por la Administración concedente: la Administración pública concedente mantiene en todo momento la capacidad (puede decirse que tiene la obligación) de asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento, al atribuirle la esfera de actuación sobre lo que en cada caso se erija en objeto de concesión, no implicando el acto concesional la pérdida de la titularidad ni de la competencia sobre el mismo, sino tan sólo la transmisión o reconocimiento al concesionario de facultades particulares.

Naturaleza jurídica. La concreción de la naturaleza jurídica predicable de las concesiones administrativas se presenta como un tema especialmente controvertido entre la doctrina iusadministrativista, debido a la aludida pluralidad de manifestaciones que en su seno tienen acogida. En síntesis, puede afirmarse que las teorías formuladas al respecto han sido tres:

1.º La que pretende concebir la concesión como un acto administrativo unilateral (de la Administración), entendiendo que el carácter público de los objetos sobre los que puede recaer, reclaman siempre una posición preeminente de la Administración, impidiendo que su esencia descanse sobre un acuerdo de voluntades entre dos partes -concedente y concesionario- situadas en pie de igualdad. Se destacaba por los valedores de esta postura la posibilidad de revocación unilateral por parte de la Administración de la concesión, sin que la misma debiera acompañarse de resarcimiento alguno para el particular afectado (cláusula de precario). Sin embargo, actualmente dicho efecto ha quedado claramente en entredicho debido a la evolución experimentada, hacia la erradicación de la mencionada cláusula.

2.º La que incide en la concepción de la concesión como un acto de naturaleza contractual. Esto es, entendiendo que las concesiones surgen del acuerdo de voluntades expresado entre dos partes y se formaliza con todos los requisitos y peculiaridades de los contratos administrativos. Si atendemos a la posibilidad de revocación a la que hicimos referencia, los autores que defienden esta teoría no niegan dicha posibilidad pero reconocen (derivado de la visión contractualista) que la misma siempre iría acompañada de un resarcimiento adecuado al particular.

3.º Por último, y como una suerte de conciliación de las dos tesis anteriores, hay que mencionar la postura doctrinal que mantiene que la naturaleza jurídica de la concesión es la de un acto mixto, es decir, en parte unilateral y en parte contractual. Los autores que han incidido en esta teoría mantienen que la concesión administrativa presenta dos aspectos bien diferenciados y sucesivos: una situación estatutaria o reglamentaria, no contractual, que se refiere a organización y funcionamiento del objeto de la concesión en la que se tienen en consideración los intereses generales; otra situación contractual, que subordinada a la anterior, atañería fundamentalmente al aspecto financiero o económico insito en el negocio concesional. Este segundo aspecto es el que recaba la atención de los particulares, y en torno al que cabe hablar de cláusulas contractuales. Cláusulas contractuales que no serían generales sino individuales o particulares, es decir, referidas a la relación concreta surgida entre concesionario y la Administración pública concedente.

Lo cierto es que dependiendo del tipo concreto de concesión ante el que nos encontremos cobrará auge una u otra postura, con el reflejo legislativo correspondiente, por lo que no ha de abogarse por una respuesta absoluta.

Clasificación. Las concesiones administrativas se pueden clasificar atendiendo a múltiples criterios, de entre ellos nos limitaremos a citar el que consideramos más importante, por los efectos que de él se infieren. Dicho criterio tiene en consideración dos factores, el objeto de la concesión y el papel que respecto al mismo ha de asumir la Administración concedente. Desde esta perspectiva cabe hablar de concesiones constitutivas y concesiones traslativas. En las primeras el rol de la Administración se circunscribe a otorgar a favor del administrado un derecho cuya gracia le está reservada (por ejemplo la concesión de una medalla o de un título honorífico, un indulto.). En las segundas, junto al otorgamiento del derecho, se trasladan ciertas facultades administrativas, por lo que la actividad controladora de la Administración del ejercicio de esas facultades se intensifica. Esta segunda categoría es la que presenta mayor interés, pues en su seno adquieren carta de naturaleza los tipos concesionales más relevantes en el tráfico jurídico: la concesión de servicio público, la de obra pública y la concesión demanial.

La concesión de servicio público se concibe actualmente como un contrato administrativo. Es una forma de gestión indirecta de un servicio público económico. Por medio del acuerdo concesional, la Administración encargada de la prestación del servicio de que se trate encomienda a una persona física o jurídica ajena a su organización la prestación del mismo, a cambio de una remuneración que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotación del servicio.

La concesión de obra pública aparece diseñada en la legislación actual como una subespecie del contrato de obra pública que se caracterizaría por ser aquél en el que se encarga a un particular la realización de una obra pública, consistiendo la remuneración del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado de un precio.

Se impone, no obstante, una precisión, pues hay autores que entienden que si la explotación consiste en la prestación de un servicio público, del cual la obra es el soporte infraestructural necesario, nos encontramos ante una concesión de servicio público del tipo de las descritas con anterioridad. Estiman que la concesión de obra pública como variedad autónoma sólo es tal cuando la compensación económica que recibe el particular por la ejecución de la obra se deriva, ya del uso directo que se le faculta a hacer de la misma, ya del incremento de valor de sus bienes que la ejecución le ha comportado, sin que en ningún caso exista prestación al público de un servicio sobre la obra.

Por último, en el esquema propuesto, hay que hacer referencia a la concesión demanial que se puede definir como el negocio jurídico entre la Administración titular de un bien de dominio público y otra persona física o jurídica que hace nacer para este último el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porción del dominio público sobre el que se constituye (V. dominio público). Aunque existe una regulación genérica de las concesiones demaniales desarrollada en abstracto, esto es, sin hacer referencia a una categoría específica de bienes demaniales, no es escasa la legislación sectorial que dispone las peculiaridades de las concesiones en cada ámbito en particular, así podemos citar la Ley de Costas, la Ley de Aguas, la Ley de Minas o la Ley de Puertos, entre otras.