Cesión de trabajadores

Derecho Laboral

1. La contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos a otra empresa, salvo que se realice por empresa de trabajo temporal autorizada, constituye cesión ilegal de trabajadores, prohibida en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores. Mediante la cesión de trabajadores, se produce una relación triangular, de forma que el empresario que realiza la contratación es un empresario formal, que paga los salarios, tramita las altas y cotiza a la Seguridad Social, pero los trabajadores contratados prestan sus servicios en el ámbito de organización y dirección de otra empresa que resulta ser su empresario real, fenómeno en el que el empresario contratante se interpone entre el trabajador y su empresario real, por ello viene conociéndose como fenómeno interpositorio en la contratación.

2. Tradicionalmente la jurisprudencia ha venido asignando la figura de cesión ilegal de trabajadores sólo a las empresas aparentes, entendidas como empresas carentes de patrimonio, domicilio social, organización y mandos intermedios (S.T.S. 11 de octubre de 1993 [A/7.586]. Es a partir de la S.T.S. 19 de enero 1994 (A/352), en criterio sostenido también por la S.T.S. 12 de diciembre de 1997 (A/9.315), que se considera existente cesión ilegal aún cuando la empresa cedente tenga una estructura productiva propia e independiente, si la empresa limita la actividad solamente a ceder trabajadores a otra, sin dirigir ni organizar el trabajo de los mismos, es decir sin «poner en juego» su organización empresarial.

3. La cesión ilegal de trabajadores no suele presentarse de forma transparente, sino que usualmente se disfraza bajo la apariencia de una contrata de obra o servicios.

En la no fácil diferenciación entre legítima contrata de obra y/o servicios y la cesión ilegal, puede decirse, que existe la primera figura, cuando la empresa ejerce una actividad empresarial propia y se le pueden imputar verdaderas responsabilidades, contando para ello con un patrimonio y organización estables, aportando la dirección y gestión de la contrata, asumiendo los riesgos y manteniendo a los trabajadores de la plantilla dentro de su ámbito de organización y dirección, con los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades propios de un empleador (S.T.S. 17 de enero de 1991 [A/58]. Sin tales elementos, no existe empresario real, y por lo tanto, o éste es aparente o no pone en juego su organización empresarial, por lo que procede calificar de «seudocontrata» tal actividad.

En la práctica lo usual es que la actividad ilegal de cesión se encuentre camuflada, o existan zonas grises de difícil delimitación; así, entre otros, en los trabajos de mantenimiento y limpieza, en los que normalmente los elementos organizativos están muy atenuados la doctrina judicial ha establecido una jurisprudencia de indicios, para desenmascarar la situación oculta. Estos indicios están basados en:

- La duración de la contrata, de forma que de no existir un carácter determinado de la duración de las tareas, es circunstancia indiciaria de la existencia de seudocontrata.

- La exclusividad en la realización de tareas normales de la principal.

- La falta de independencia económica.

- Si adolece de justificación técnica-organizativa.

Lo que se trata es de deslindar si se trata de una contrata o de un negocio jurídico simulado que encubre interposición, por no existir una verdadera empresa o no realizar la disposición de los elementos básicos de la actividad empresarial.

4. Los trabajadores afectados por estas prácticas tienen el derecho de adquirir la condición de fijos, en la empresa cedente o en la cesionaria, a su elección, derecho que han de ejercitar hallándose vigente la cesión o en caso de despido, antes de la fecha de caducidad. Su incorporación se produce ostentando los derechos y obligaciones correspondientes en condiciones ordinarias a un trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, de forma que la relación laboral, generada en la realidad, produce todos sus efectos, incluyendo las posibles diferencias retributivas y cómputo de la fecha de antigüedad en la empresa, a contar desde la fecha inicial de la cesión (S.T.S. 21 de marzo de 1997 [A/2.612]).

Ambas empresas responden solidariamente frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social; esta responsabilidad se extiende a toda clase de obligaciones, tanto las de naturaleza salarial como extrasalarial, incluidas las indemnizaciones por despido, cotizaciones, prestaciones y mejoras voluntarias de Seguridad Social,

Esta conducta ilegal da lugar también a responsabilidad administrativa por infracción laboral muy grave, sancionable con multa de hasta 15.000.000 de pesetas., responsabilidad imputable tanto a la empresa cedente como a la cesionaria, y si se produce mediando engaño o abuso, la conducta puede incurrir en el supuesto delictivo del art. 311.1 del vigente Código Penal.