Orden público (en el sentido del Derecho Internacional privado)

Derecho Internacional Privado

El orden público -como concepto específico del Derecho Internacional privado- se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

Tal excepción se hará, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en España, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial según el artículo 9.1 del Código Civil- admita la poligamia, no será posible la celebración del segundo matrimonio en España porque se ven afectados principios que considera fundamentales la sociedad española.

Constituye una perturbación en el juego de las normas de conflicto, pero tal perturbación resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de conflicto; generalmente el mecanismo conflictual es «ciego» (CAVERS) y genera remisiones al Derecho extranjero sin considerar su contenido, la norma de conflicto no puede suponer «un salto en el vacío» (RAAPE), no puede interpretarse como un cheque en blanco en favor del conjunto de los legisladores del universo (BATIFFOL). Resultan imprescindibles unas medidas de seguridad para evitar la aparición de graves incongruencias en el ordenamiento jurídico del foro. Por esta razón, en todos los sistemas jurídicos se utiliza el mecanismo del orden público, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto legal.

No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepción, un remedio de carácter extraordinario que, en consecuencia, «debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta» (AGUILAR NAVARRO). No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicación de la ley extranjera deben verse afectados los principios del ordenamiento jurídico del foro que pueden considerarse básicos -ejes centrales de la reglamentación- e irrenunciables -porque reflejan valores esenciales de la sociedad- (CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ). El orden público interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del foro. Es un concepto más restringido que el del orden público interno -formado por el conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de la voluntad-, pues comprende únicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero.

El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. «Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada» (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden público «internacional» es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autónomamente el contenido de su orden público. La actuación del mecanismo del orden público supone una comparación de la solución prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurídico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolución que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepción esencial de su contenido y su impacto en el orden público pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden público ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisión, aunque deban aceptarse excepciones por aplicación de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideración el orden público tal y como se entendía en un momento anterior a aquel en el que se resuelve).

Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicación de la ley extranjera conduciría a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, debe excluir su aplicación. Este es el llamado efecto negativo del orden público. En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusión se limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera sigue siendo la ley competente según la regla de conflicto del foro y, por esta razón, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible. En el sistema de Derecho Internacional privado español, es esta dimensión negativa del orden público la que se recoge en el artículo 12.3 del Código Civil: «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

Una vez excluida la aplicación de la ley extranjera, se plantea el problema de qué reglas aplicar en sustitución de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitución de la ley extranjera debía aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden público. Puede decirse que es la solución generalmente más razonable, que tiene su justificación, según algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitución de la ley extranjera incompatible. No obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicación del Derecho del foro debe entenderse como último recurso y deben tenerse en cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la norma de conflicto contiene un punto de conexión múltiple sustitutivo, en caso de que el Derecho designado por la primera conexión no pueda aplicarse, debería aplicarse el Derecho al que remite la segunda conexión antes que el Derecho material del foro).

Aunque el orden público al que nos estamos refiriendo se presenta como una excepción a la aplicación de la ley extranjera designada por la norma de conflicto del foro, este mecanismo de defensa también actúa frente a los efectos que indirectamente la ley extranjera puede generar en el foro a través de una sentencia extranjera reconocida o de un documento público extranjero. A este orden público se refieren la circunstancia 3.ª del artículo 954 todavía vigente, de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, el mecanismo del orden público no actúa siempre con la misma fuerza frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores fundamentales del Derecho del foro. La jurisprudencia de algunos Estados nos muestra cómo se atenúa o flexibiliza su actuación en atención a los derechos válidamente adquiridos en el extranjero con arreglo a la ley extranjera competente. El reconocimiento de ciertos efectos a los matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero ha puesto de manifiesto que la virulencia del orden público puede ser menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos en el extranjero, conforme al Derecho designado como competente por la norma de conflicto del foro (por ejemplo, el caso Chemouni -sentencias del Tribunal de Casación francés de 28 de enero de 1958 y 19 de febrero de 1963-). En otros países, se entiende que el orden público sólo puede intervenir si existe un contacto suficiente entre la situación y el foro, y que esa intervención será más o menos exigente según la mayor o menor intensidad de dicho contacto.