Exhibicionismo y provocación sexual

Derecho Penal

(Artículos 185 y 186 del Código Penal)

El nuevo Código Penal de 1995 dedica el Capítulo IV del Título VIII, arts. 185 y 186 a los denominados delitos de «exhibicionismo y provocación sexual». Antecedentes inmediatos de los citados preceptos son los artículos 431 y 432 del derogado Código Penal, según la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 5/88 de 9 de junio, que sustituye o cambia el criterio de castigar como escándalo público determinadas conductas ofensivas, a lo que, según el entendimiento mayoritario, era la moral pública o la moral sexual colectiva, por el de incriminar exclusivamente o de forma singularizada algunas formas de conducta provocadora en el ámbito sexual.

En las conductas exhibicionistas y pornográficas relativas a menores de edad o incapaces -deficientes mentales en la norma anterior, que desde mi punto de vista constituía un término más adecuado, pues el «incapaz» es un concepto jurídico de más amplio contenido y que no ayuda esencialmente a concretar el art. 25 del nuevo Código Penal- (V. capacidad de obrar de la persona individual), el bien jurídicamente protegido es cuando menos dual: el bienestar psíquico de menores e incapaces (DÍES RIPOLLÉS) incriminando conductas que pueden alterarlo, y el interés que debe ser entendido como de los sujetos individuales, aunque por eso mismo es también un interés social.

El exhibicionismo (art. 185), constituye una conducta específicamente lúbrica, y en tal sentido, el adjetivo obsceno con que se califica la conducta exhibicionista, no hace sino redundar en el contenido sexual de la misma, y por decirlo de alguna manera, indicar su gravedad, susceptible de provocar el deseo sexual del sujeto pasivo menor o incapaz.

Así (VIVES ANTÓN), por los actos de exhibición obscena no han de entenderse tan solo las acciones exhibicionistas en sentido estricto, realizadas por personas que satisfacen su líbido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales ante otras personas, sin otra finalidad, por lo general, que la pura ostentación, sino toda acción lúbrica, de claro contenido erótico, que se efectúa ante un menor o «incapaz» y susceptible, por su gravedad objetiva, de incidir negativamente en el bienestar psíquico del sujeto pasivo.

El culpable tanto puede ejecutar el hecho por sí mismo, como hacérselo ejecutar a otros, en cuyo caso, amén de poder encontrarnos ante un supuesto de autoría mediata, podrían aparecer concursos delictuales, en particular con otros tipos atentatorios contra la libertad sexual.

El acto de exhibición obscena ha de realizarse en presencia del sujeto pasivo al que se impone la obligada visión del acto y del que consecuentemente se requiere exclusivamente su participación visual.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, hombre o mujer -aunque algún sector doctrinal haya querido mantener que el exhibicionismo femenino carece de sanción-. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un menor de edad o incapaz.

Desde el punto de vista subjetivo, entiendo que el tipo requiere como elemento subjetivo del injusto un dolo específico, el ánimo lascivo de provocación sexual que guía al que ejecuta el acto, y que ha de hacerse derivar del conjunto de circunstancias, particularmente el lugar, que rodean el acto exhibicionista.

En cuanto a las formas de aparición del delito, dado que se trata de un delito de mera actividad, la consumación del mismo se produce en tanto el culpable ejecute o haga ejecutar a otro los actos de exhibición obscena en presencia del sujeto pasivo «obligado» a presenciarlo, siendo irrelevante que de ello se derive o no la excitación sexual de la víctima. Es dudosa la posibilidad de la tentativa.

El art. 186 sanciona la difusión, venta o exhibición por cualquier medio directo, de material pornográfico, entre menores de edad o incapaces.

La conducta típica radica en difundir, vender o exhibir material pornográfico a menores de edad o incapaces, por lo que habrá que determinar el contenido de las distintas formas comisivas del delito y el concepto de material pornográfico respecto del que se ejecutan en aquéllas.

El legislador no ha querido sancionar todo tipo de actividad relacionada con la pornografía, sino en concreto, las tres que enuncia, eso sí, en cualquier forma que se realicen, y referidas a menores o incapaces. Difundir, según el Diccionario de la Real Academia, es tanto como extender, esparcir o propagar físicamente; exhibir, manifestar o mostrar en público, y vender, dar o entregar a cambio de precio.

Mayor dificultad encierra definir o delimitar qué deba entenderse por material pornográfico: la pornografía hace referencia al carácter obsceno de una obra literaria o artística, esto es, a su contenido impúdico o lascivo, incitador del deseo sexual. Una obra literaria o artística será obscena si, aplicando «standards» comunitarios, aparece en su conjunto dominada por un interés libidinoso.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 22 de marzo de 1983 y de 9 de diciembre de 1985, ha mantenido que «este Tribunal no viene rechazando lo pornográfico en materia de publicaciones o revistas con base a un solo artículo, reportaje gráfico o literario, sino cuando, en una consideración conjunta o global, la pornografía se encuentre presente en todas sus páginas, con una ausencia absoluta de valores literarios, artísticos o de información sexual seria y responsable».

De acuerdo con la citada jurisprudencia, y siguiendo a VIVES ANTÓN, «el carácter pornográfico de una obra vendrá dado por la confluencia, por una parte, de consistir en una inmersión en la obscenidad más grosera recreándose en ella, sin otro fin que el de conseguir la excitación sexual del lector o espectador, y por otra, de estar ayuna de valor literario, artístico, científico o pedagógico».

Finalmente, señalar que la expresión «medio directo», unida a los verbos empleados, conlleva la exigencia de una relación directa entre el autor y el sujeto pasivo.

Sujeto activo puede serlo cualquiera, «el que...», mientras que sujeto pasivo ha de serlo un menor de edad o incapaz.

Desde el punto de vista subjetivo, amén del dolo genérico, conciencia y voluntad de realizar la difusión, venta o exhibición de material pornográfico, ha de exigirse un dolo específico, el ánimo lascivo que guía al autor, en orden a excitar la líbido de la víctima.

En cuanto a las formas de aparición del delito, se trata, como en el supuesto anterior, de un delito de mera actividad, que se consuma con la mera realización de la conducta, sin que se exija ulterior resultado, por lo que de darse éste -por ejemplo someter al menor o incapaz a alguna práctica sexual- estaríamos ante un concurso de delitos. No cabría, en principio, hablar de formas imperfectas de ejecución -tentativa-.

La pena para ambas figuras delictivas analizadas se fija en multa de tres a diez meses.