Subhipoteca

Derecho Hipotecario

La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria admitía la figura de la subhipoteca al decir que el derecho de hipoteca, como los demás derechos reales enajenables, es susceptible de ser hipotecado. La doctrina que siguió a la interpretación de la legislación hipotecaria no dudó nunca en dar cara de naturaleza a esta figura, y en la actualidad está recogida en el artículo 107.4, de la L.H. al decir que será hipotecable el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente, la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho. Esta figura también está recogida, en materia de cancelación, por el artículo 175.4 del R.H. Lo que sucede es que tanto el concepto como la estructura y efectos son difíciles de precisar. Puede partirse de dos sistemas fundamentales para estructurar la figura: uno es el sistema romano que admitía claramente la subhipoteca, entendiendo que en ella existía una especie de subrogación del acreedor subhipotecario, en el ejercicio de la hipoteca del deudor subhipotecario, y otro es el derecho moderno, en el que se encuentran las legislaciones de Francia, Italia, Alemania, Suiza, Argentina, Venezuela, que rechazan la posibilidad de la subhipoteca por considerar que el derecho de hipoteca es inseparable del crédito que garantiza y, por lo tanto, no puede ser susceptible de negociación aislada, existiendo únicamente la prenda del crédito hipotecario, que lleva como consecuencia el accesorio de la hipoteca que lo garantiza.

Estos dos sistemas han dado lugar a cuatro posturas dentro de la doctrina española. La primera es la de Roca Sastre, que entiende que nuestro sistema a seguido el romano, viendo en la subhipoteca una subrogación para el ejercicio de la hipoteca subhipotecada, de modo que el acreedor subhipotecado ejercita el ius vendendi o el ius distrahendi del deudor hipotecante. GULLÓN BALLESTEROS considera que en la figura de la subhipoteca no pueden encontrarse cosas distintas de los que preceptúa la Ley, es decir, se trata de una hipoteca de hipoteca. DÍEZ PASTOR sostiene que en la subhipoteca hay que ver la existencia de una prenda de crédito que está garantizada por la hipoteca. La relación principal recae, fundamentalmente, sobre el crédito, de suerte que el derecho real de hipoteca queda sujeto únicamente como accesorio, que es del crédito garantido. GUILLARTE ZAPATERO considera que se trata de una verdadera hipoteca y que el segundo subhipotecario tendrá una hipoteca que recae sobre la acción hipotecaria del subhipotecante, salvada la preferencia que el primer subhipotecario tiene. La Dirección General de los Registros y del Notariado es imprecisa en este punto y se recogen diversas resoluciones en las que se atiende a una construcción diversa.

La legislación española, en la breve regulación que da de la figura, parece entender que el derecho de subhipoteca ostenta analogías con la cesión de créditos, ya que no deja desamparados los intereses de acreedor hipotecario, pero exige se notifique la subhipoteca al deudor. Una vez que el deudor esté enterado de la existencia de la subhipoteca no puede satisfacer su débito sin el consentimiento del acreedor subhipotecario o efectuar su consignación en la forma debida. No habiéndose procedido a dicho notificación, si el deudor paga al acreedor subhipotecante el pago se reputa bien hecho y la hipoteca se extingue, pudiendo quedar el acreedor subhipotecante sin cobrar su precio. Por todo ello, el artículo 175. 4 del R.H. establece que la inscripción de subhipoteca, constituida sin los requisitos del artículo 149 de la Ley, podrá cancelarse en virtud de la escritura en que conste la resolución del derecho del subhipotecante. En el caso de que se hubieran cumplido dichos requisitos, será necesario, además, el consentimiento del subhipotecario o la consignación de la cantidad asegurada por al subhipoteca, si fuere igual o inferior a la garantizada por la hipoteca.

Es la hipoteca que un acreedor hipotecario constituye sobre su derecho de hipoteca. De esta forma, sin tener que hipotecar una finca propia o conseguir que otra persona hipoteque su finca en garantía de deuda ajena, el acreedor hipotecario que necesita garantizar una deuda propia pondrá el derecho real de hipoteca, que tiene a su favor, al servicio preferente de su propio acreedor. El primer hipotecante no ve su situación agravada, ya que la subhipoteca no le afecta. En definitiva, el acreedor hipotecario (subhipotecante) cede su derecho en favor de su acreedor. En todo caso, la subhipoteca depende de la hipoteca; extinguida ésta, se extinguirá aquélla.

Ley Hipotecaria, artículo 149.