Disapplicazione dell’atto amministrativo

Il giudice ordinario, ai sensi dell’art. 4 della l. n. 2248 del 1865 all. E, legge abolitrice dei tribunali del contenzioso amministrativo (Lac), può conoscere delle controversie nelle quali il privato lamenti una lesione di un diritto soggettivo (v. diritti soggettivi) da parte della P.A.. Il giudice potrà accertare l’illegittimità dell’atto amministrativo e procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo, ma non potrà annullare o revocare tale atto, poiche´ questo è infatti il compito dell’autorità amministrativa (v. giudizio di ottemperanza). L’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo è previsto dall’art. 5 della Lac e consiste nel potere del giudice di decidere la controversia come se l’atto illegittimo non esistesse. Non si terrà conto cioè dell’atto e si valuterà il mero agire illecito dell’amministrazione. La disapplicazione dell’atto amministrativo è la logica conseguenza del divieto posto dalla Lac al giudice ordinario di annullare l’atto amministrativo o di modificarlo, cioè di sostituire la propria volontà a quella dell’amministrazione ed è la conseguenza del principio della divisione dei poteri. Ev quindi un istituto ottocentesco, che sopravvive nell’attuale ordinamento in virtù di un richiamo costituzionale. La Costituzione prescrive infatti (art. 113) che spetta alla legge ordinaria decidere quali organi giurisdizionali possano annullare gli atti dell’amministrazione. A fronte di tale principio, sono stati introdotti casi in cui il legislatore consente anche al giudice ordinario di annullare l’atto amministrativo, come accade in materia di opposizione all’ordinanza ingiunzione per le sanzioni oggetto di depenalizzazione. Ev infatti in facoltà del pretore annullare o modificare l’ordinanza ingiunzione illegittima. Con riguardo alla disapplicazione dell’atto amministrativo e ai poteri del giudice ordinario, si deve rilevare che il dibattito è destinato ad assumere una rilevanza meramente dottrinale, qualora si accolga la tesi secondo la quale dinanzi ad un potere della P.A. il privato risulta titolare di una posizione di mero interesse legittimo (v. diritti soggettivi, protezione giurisdizionale dei disapplicazione dell’atto amministrativo). Non si verificherà mai la lesione di un diritto soggettivo e, conseguentemente, non troverà applicazione l’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo perche´ il giudice ordinario si dichiarerà, qualora interpellato, carente di giurisdizione (v. riparto di giurisdizioni). Il giudice amministrativo non può , di norma, procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo di atti amministrativi perche´ , secondo l’opinione prevalente, l’unico tipo di sentenze (v. sentenza, disapplicazione dell’atto amministrativo nel processo amministrativo) ammesse nella giurisdizione generale di legittimità (v. giurisdizione amministrativa, disapplicazione dell’atto amministrativo di legittimità ) sono quelle di tipo costitutivo, cioè le sentenze di annullamento. La giurisprudenza amministrativa ha, però , affermato la possibilità di procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo limitatamente ai casi in cui la illegittimità dell’atto viene dedotta, in via di eccezione, in giudizi nei quali sia fatta valere una pretesa fondata sull’atto stesso e solo se l’atto non abbia immediati effetti lesivi su di un interesse qualificato del privato. La disapplicazione dell’atto amministrativo è pure possibile in sede di processo penale. Il giudice penale può disapplicare l’atto, cioè decidere come se l’atto non esistesse, a condizione che la legittimità dello stesso non sia espressamente richiesta dalla norma penale. Questa ultima circostanza è prevista, a titolo esemplificativo, nell’art. 650 del c.p. in cui si parla di provvedimenti legalmente dati dall’autorità . Il giudice, in questo caso, dinanzi ad un atto illegittimo, non procederà alla disapplicazione dell’atto amministrativo, ma riscontrerà la mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie. In tutti gli altri casi, nei quali la legittimità dell’atto non è espressamente richiesta dalla norma, la disapplicazione dell’atto amministrativo opera solo in bonam partem, cioè servirà per eliminare dal giudizio l’atto amministrativo presupposto per l’applicazione della norma penale. (Orso).