Constitución de sociedad

Derecho Mercantil

La sociedad se constituye por medio de un negocio jurídico (unión voluntaria de personas) que crea un fondo patrimonial para la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio. El contrato es el vínculo jurídico que une originariamente a los socios fundadores de la sociedad y posteriormente a cuantos entren a formar parte de la misma (cfr. art. 121). Tiene el carácter de un contrato plurilateral de organización, del cual nace una relación jurídica duradera y estable dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y la relación de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad), de que forman parte.

El Código de Comercio dice que «toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro mercantil conforme a lo dispuesto en el art. 17» (art. 119). Ambas formalidades son igualmente exigibles para cualquier ulterior modificación del contrato originario (arts. 25 y 119.2). La exigencia formal de escritura pública implica una excepción al principio general de libertad de forma contractual consagrado en el artículo 51 del Código de Comercio. La jurisprudencia y la doctrina amparadas en este principio, han elaborado el concepto de las sociedades irregulares (sociedades en las que falta el doble requisito de la escritura pública y de la inscripción registral, o simplemente este último). Sosteniendo como innecesarias las formalidades del art. 119. El valor de la construcción de esta teoría es dudoso y polémico, y por cuanto se refiere a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada sus preceptos son de carácter esencialmente coactivo (arts. 6 y 5, respectivamente): las sociedades no quedan válidamente constituidas mientras no se cumpla el doble requisito de la escritura pública e inscripción registral.