Ação de Repetição de Indébito

Estatuída no art. 38 da Lei n° 6.830/80, traduz o meio apropriado para o contribuinte postular judicialmente a devolução de tributo pago indevidamente ou a maior. A nosso ver, os antessupostos do direito de repetir se resumem nos epítetos contidos no conceito ora exposto, quais sejam, o pagamento efetuado à míngua da legalidade, ou o pagamento efetivado além do importe realmente devido. Cremos afigurar-se inconcebível a exigência tão freqüente no Judiciário, enquanto os magistrados costumam condicionar a legitimidade da pretensão à prévia demonstração de recusa da devolução por parte da Fazenda. Entendemos que o postulado da universalidade da jurisdição autoriza desde logo o ajuizamento do pleito, se presentes os pressupostos retromencionados. A prova da recusa, conquanto impertinente, ao nosso pensar, se necessária fosse já estaria implicitamente demonstrada em face do comportamento corrente da Fazenda, não só no sentido de habitualmente descumprir a lei, como no rumo de tradicionalmente costumar devolver indébitos sem correção monetária, o que, obviamente, expressa hipótese de locupletamento ilícito. Quando o contribuinte postular a devolução de tributo pago indevidamente, cujo encargo financeiro tenha sido repassado para terceiros, a exemplo do 1PI e do ICMS, o art. 166 do Código Tributário Nacional exige que o contribuinte demonstre encontrar-se autorizado pela interposta pessoa que suportou o respectivo encargo, ou seja, o chamado contribuinte cie fato, segundo linguagem adotada por muitos autores e pela jurisprudência pretoriana. Convém obtemperar, preliminarmente, que a obrigação tributária hospeda de um lado o sujeito ativo, no caso a Fazenda Pública ou quem lhe fizer as vezes e, de outra parte, o sujeito passivo, também denominado contribuinte que ocupa o pólo passivo, cabendo-lhe o dever jurídico de efetivar o recolhimento do quantum debeatur, além de observar as obrigações de fazer e de não fazer. Dessarte, na hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do contribuinte, não pode a Fazenda cobrar do impropriamente chamado contribuinte de fato que, em verdade, não integra o vínculo obrigacional. Entrementes, para efeito de devolução de tributo pago indevidamente, quer por meio de restituição administrativa, quer por repetição em pleito judicial, a pessoa que suporta o ônus financeiro de determinados tributos, o chamado contribuinte de fato mereceu reconhecimento normativo por intermédio da regra imersa no art. 166 do CTN, podendo, portanto, postular o pedido para si o que pagou de forma indevida. De conseguinte, o alcunhado contribuinte de fato não é contribuinte para qualquer efeito em termos de cobrança de tributo, mas em sede de restituição ou de repetição, em que pese à denominação inadequada, toma-se ele contribuinte de jure investido, assim, de legitimidade ativa para demandar.