Retenção na Fonte

Retenção na Fonte (1)
Regime tradicional
Por vezes a legislação obriga o sujeito passivo a efetuar a retenção de determinados tributos, a exemplo do imposto sobre a renda incidente sobre pagamentos feitos a empregados ou a terceiros, o mesmo ocorrendo com relação à contribuição previdenciária. E a chamada retenção na fonte, que representa um mecanismo eficaz de administração pública, uma vez que centraliza a fiscalização e viabiliza a arrecadação, agilizando e otimizando o processo de cobrança, se houver inadimplemento, na medida em que, ao menos em tese.
o contribuinte incumbido de efetuar a retenção pode ser responsabilizado por crime de apropriação indébita, acaso deixe de recolher aos cofres públicos os valores retidos de terceiros. Nada obstante, adversamos esse entendimento, pois não verificamos a tipicidade entre a retenção e o não recolhimento e o crime de apropriação indébita, afigurando-se-nos inadequada, também, a hipótese do depositário infiel, tudo pela simples razão de que o contribuinte, no caso, não se confunde com o arrecadador, conforme já sustentado e veementizado por Graça Wagner, com quem fazemos coro.
Retenção na Fonte (2)
Tomador do serviço
Afora o regime tradicional relativo à cobrança do gravame no regime de fonte, o legislador concebeu uma nova fórmula de regime de fonte, a qual se afigura mais eficaz para administrar e receber o gravame. Assim o faz quando atribui a responsabilidade pelo pagamento a uma interposta pessoa, a exemplo do quanto ocorre nas raias do ISS e das contribuições sociais, a teor do INSS, da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins, em que a legislação específica qualifica o tomador do serviço como o sujeito passivo do vínculo obrigacional. Por via de conseqüência, as penalidades de índole tributária acompanham a referida responsabilização, tudo na contramão de postulados lógicos e ontológicos imersos no figurino constitucional. Deveras, uma reflexão detida da norma constitucional de competência revela a equivocidade contida nessas legislações em face do descompasso com o Estatuto Supremo. Ora, se a União recebeu poderes para instituir contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários ou sobre o faturamento, por exemplo, o sujeito passivo não poderia ser outra pessoa que não a pessoa jurídica que realizar aquela conduta, jamais o tomador do serviço. Igual raciocínio se aplica ao ISS, porquanto a regra constitucional investe o município de poderes para tributar a conduta substanciada em prestar serviços, pelo que o sujeito passivo somente poderá ser o prestador do serviço e não o tomador. Por sem dúvida, não se trata de eleger uma terceira pessoa entreligada ao fato jurídico, como quer o art. 128, do CTN, máxime porque o tomador do serviço não se encontra ligado ao denominado fato gerador, mas exatamente do lado oposto! Se assim fosse, qualquer cidadão correria o risco de ser qualificado como responsável por tributos embutidos nos serviços e mercadorias por ele utilizados ou adquiridos, o que seria um rematado despropósito. Ressalta a evidência que ao lume da implicitude lógica da linguagem constitucional, o sujeito passivo haverá de ser a pessoa que realizar o fato jurídico tributário. Outrossim, cumpre sublinhar que a responsabilidade é atribuída a uma terceira pessoa ligada ao fato, como quer o art. 128 do CTN, não representa extensão indevida do pólo passivo, mas exprime mera designação de alguém que, de alguma forma, realiza a conduta típica ou dela compartilha, a exemplo dos bancos, enquanto incumbidos de promover a retenção do IR-Fonte do contribuinte que obteve lucros numa dada operação financeira susceptível de incidência. A contrario sensu, não demasia reiterar que antolha-se decididamente inconstitucional a indicação de pessoa estranha no pólo passivo, não só no caso da obrigação tributária, hipótese das contribuições sociais PIS/Pasep, Cofins e CSLL, nos termos do art. 30, da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ou mesmo da Lei Complementar 116 no tangente ao ISS, cujo substrato investe o legislador municipal de poderes para obrigar uma terceira pessoa pelo recolhimento por intermédio do sistema de fontes, como também na hipótese de multa tributária, a teor da penalidade de 200% em relação à falta de retenção do ISS por parte do tomador do serviço, conforme estatuída pelo legislação do município de São Paulo.