Fontes

A doutrina clássica considera como fontes as causas do nascimento do direito. Essa, aliás, é a visão civilística de Savigny, consoante cinzelada em Traité de Droit Romain (trad. M. Ch. Guemaux, Paris, Librairie de Firmin Didot Frère, 1855, pp. 7/63). As fontes costumam ser agrupadas em materiais e formais, segundo a lição de Planiol, consagrada universalmente. Ao lume dessa escola, as fontes materiais, também denominadas reais, são os atos ou fatos jurídicos qualificados pelo direito, enquanto as fontes formais seriam as normas pelas quais o direito se exterioriza, assumindo força vinculante, criando direitos subjetivos e deveres jurídicos. Em sentido diverso ao da escola tradicional, Paulo de Barros Carvalho desenvolveu interessante estudo acerca do assunto. Parte da premissa pela qual a lei e os demais diplomas normativos não são fontes formais do direito, máxime porque, se as normas que criam normas fossem fontes, remanesceria inexplicada a primeira norma desse arco, que nada mais é do que uma falácia circular (Curso de Direito Tributário, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1991, pp. 45 e ss.). Nessa vereda, Paulo de Barros Carvalho é incisivo ao sublinhar que as denominações fontes materiais e formais revelam inequívoca imprecisão terminológica e científica. Destarte, sustenta que as únicas fontes do direito positivo são os acontecimentos qualificados como hipóteses válidas no sistema ou, como preleciona Lourival Vilanova, o que denominamos fontes do direito são fatos jurídicos criadores de normas. Posto isto, Paulo de Barros Carvalho propõe substituir a expressão “fonte formal” por instrumentos introdutórios de normas jurídicas, os quais podem ser primários ou secundários. Primários são aqueles enumerados no art. 59 da Constituição da República, inclusive o próprio Texto Excelso, obviamente, lembrando que, na seara tributária, excluímos a lei delegada como instrumento introdutório, porquanto esse diploma supõe o deslocamento de competências; daí, a nosso pensar, a sua incompatibilidade com primados cardeais que informam o Sistema Constitucional Tributário, a teor da indelegabilidade de competência tributária, da estrita legalidade e da representatividade que emerge do regime republicano, dentre outros. Já na ambitude dos instrumentos secundários, situam-se os Decretos, as Portarias e demais atos normativos (v. verbetes específicos sobre lei, Medida Provisória e afins). Outrossim, inspirado na corrente precitada, bem assim no magistério de Carlos Cóssio e de Maria Helena Diniz, abraço o ponto de vista segundo o qual as fontes do direito são os fatos sociais, os fatos astronômicos, os fatos geográficos e qualquer outra expressão do mundo fenomênico, os quais podem ser colhidos como objeto de normas, tornando-se juridicizados. Dessarte, as normas propriamente não são fontes, mas formas de manifestação do direito. Com efeito, na trilha de Maria Helena Diniz, as formas de manifestação do direito podem ser estatais e não estatais. A meu pensar, as primeiras são representadas pelas normas, sejam as gerais e abstratas, sejam as individuais, enquanto as segundas encontram-se substanciadas nos estudos doutrinais.