Direito Subjetivo

Faculdade – Facultas Agendi – reconhecida pelo direito objetivo, assegurado às pessoas pela ordem jurídica, de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ou de exigir de outrem que, a seu favor, faça ou deixe de fazer alguma coisa. Comentário: Existem teorias e doutrinas a favor e contrárias que negam a existência do Direito subjetivo. Entretanto, é ele insubstituível na construção jurídica, satisfazendo plenamente a nossa inteligência a respeito, pois todos nós percebemos a sua existência no próprio exercício da faculdade ou poder que nos é assegurado.

Representa tema dos mais tormentosos no campo da teoria geral do direito. Divide-se em três grandes teorias, quais sejam, as afirmativas, as negativas e as absolutistas. Estas, defendidas por Kant, Fichte e Hegel, dentre outros, merecem afastadas, desde logo, pois proclamam a inexistência de direitos subjetivos, assim como Hegel ao dizer que o Estado não é organizado nem delimitado pelo direito, mas detentor e produtor soberano do direito, chegando ao extremo de sublinhar que os indivíduos somente possuem as faculdades concedidas pelo Estado e por isso não desfrutam de quaisquer poderes contra ele. Deveras, postulados desse jaez não se compaginam, sequer por hipótese, com os primados do Estado de Direito Democrático. Por outro lado, as teorias afirmativas, predicadas por Savigny, um de seus paladinos, ou mesmo por Jean Dabin, ou Enneccerus e outros, guardados certos traços diferençais, apóiam-se na existência de um interesse ou poder regulado pelo direito objetivo. As teorias negativas, de seu turno, embora por outra óptica, reconhecem a existência de situações subjetivas que representam pressupostos para aplicação do direito - Duguit - ou o simples reflexo de um dever jurídico situado na contraparte da norma, na medida em que esta confere ao indivíduo o poder de fazer valer, por via de ação, o descumprimento de um dever - Kelsen. Em que pese às diferenças das teorias afirmativas e negativas ambas admitem a existência de interesse ou situação ou poder em prol do indivíduo, a qual é regulada pelo direito objetivo. Dessa forma é que vemos o direito subjetivo na ambitude da teoria geral do direito e por virtude da universalidade conceptual é assim que o entendemos nas fronteiras do direito tributário. Destarte, o Diploma Excelso consagra uma série de direitos subjetivos aplicáveis ao direito tributário, alguns genéricos e outros especificamente tributários, assim como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, o direito de propriedade, o direito à impetração de mandado de segurança volvido à proteção de direito líquido e certo, a capacidade contributiva, a imunidade, a anterioridade etc. Em nossa opinião, todo direito e garantia individual envolve direitos subjetivos, embora nem todo direito subjetivo revista a feição de direito e garantia. A distinção é sobremodo relevante porquanto os direitos e garantias são insusceptíveis de modificação até mesmo por Emenda Constitucional. Assim afirmamos por crermos que os direitos subjetivos catalogados como direitos e garantias são aqueles objetivados a proteger os valores supremos, sacramentais e intangíveis, a exemplo do direito à vida. à igualdade, à propriedade, ao devido processo legal, à proteção ao direito líquido e certo, via writ, o autoconsentimento na estipulação de direitos e deveres, por meio do primado da legalidade e outros afins. Por outro lado, sustentamos que as limitações ao poder de tributar a exemplo da anterioridade não representam direito subjetivo com a feição de direito e garantia gravados com cláusula pétrea, salvo as limitações que abriguem valores entroncados nas premissas retrocitadas, assim como o princípio da capacidade contributiva, que, induvidosamente, exprime um direito e garantia, além de simples direito subjetivo, porque se entreliga ao direito de propriedade. Por conseguinte, não podemos concordar com o alargamento do conceito de direito subjetivo, conforme predicado por expressiva corrente doutrinal ao ensejo da instituição do IPMF, máxime porque, a nosso ver, a anterioridade simboliza mera limitação ao poder de tributar, tendo na contrapartida um direito subjetivo, sim, mas nem por hipótese esse direito se insere no rol dos direitos e garantias individuais. Com efeito, no caso em tela, a anterioridade foi excepcionada por meio de Emenda Constitucional, fato, a nosso sentir, consentâneo com os primados da teoria geral do direito e do direito subjetivo em particular.