Tutela dativa

Cuando el padre no ha designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el cargo, o cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el juez debe proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de desempeñarla.

Al elegir tutor, la decisión del magistrado debe inspirarse fundamentalmente en el interés del pupilo. Por consiguiente, es prudente contemplar las siguientes circunstancias: la confesión religiosa del pupilo, lo que no significa que la diversidad de cultos sea un obstáculo insalvable, sino simplemente que, teniendo en cuenta las peculiaridades resultar un conflicto de conciencia serio o, de manera más general, un perjuicio para el menor; el parentesco;
la circunstancia de haber prestado cuidados al menor; la opinión del

menor, si esta próximo a la mayoría de edad; el ofrecimiento de desempeñar gratuitamente el cargo; el deseo de lo s padres fehacientemente expresado, aunque no lo fuera con las formalidades establecidas para la tutela testamentaria.

El tutor es designado por el juez de primera instancia. Solo por excepción, tribunales de apelación han sustituido al nombrado por aquel por otro, cuando, dadas las circunstancias del caso, éste último candidato aparecía especialmente indicado para desempeñar el cargo; pero nunca para sustituir un tutor elegido libremente en primera instancia, por otro elegido con igual libertad.

Legislación comparada. En algunos países la designación de tutor es hecha por el consejo de familia (código civil francés, art. 406; español, art. 231; peruano, art. 482). Pero la tendencia de la legislación moderna es la de reservar esa facultad al juez (código civil alemán, art. 1779; suizo, art. 379; italiano, art. 348; brasileño, art. 410; mexicano, art. 496; venezolano, art. 309).

Sin embargo, el Alemania, México y Venezuela, el juez debe oir previamente el consejo de tutelas, aunque la opinión de éste no lo obliga.

Cabe destacar la singularidad del código mexicano que establece que la elección de tutor de los menores que han cumplido los 16 años la hacen los mismos menores, debiendo el juez confirmarla si no tiene justa causa para reprobarla (art. 496). Con mayor prudencia, el nuevo código italiano dispone que el juez oirá a los menores que han cumplido aquella edad.