Forma de los contratos

La forma del contrato hace referencia al modo como se manifiesta o declara la voluntad de las partes y, por ende, como se perfecciona
el contrato.

En este sentido, Betti Afirma que todos los contratos presuponen una forma, puesto que la voluntad de las partes debe inexorablemente exteriorizarse de algún modo (verbal, escrito o, en ocasiones, por medio de facta concludentia).

Esto no obstante, cuando se habla de la forma de los contratos, se está haciendo referencia al hecho de si el ordenamiento positivo exige, o no, que para su perfección se declare la voluntad de las partes por medio de una forma determinada, o si, por el contrario, pueden estas elegirlas libremente.

En derecho mercantil rige el principio de libertad en la elección de la forma, a menos que para contratos determinados las leyes especiales requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia. En derecho mercantil son muy numerosos los contratos formales (seguro, sociedad, etcétera). A pesar de la general libertad para la elección de forma, se observa un creciente renacimiento de los contratos escritos (contratos de adhesión, por formulario, etcétera.).

Debe entenderse por forma el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano u oficial público, o con el concurso del juez del lugar, etcétera.

La prueba de un acto (si bien se vincula con la forma) es algo diferente:

el acto puede haber existido y no ser reconocido por falta del prueba. La prueba de un acto es siempre posterior a la existencia del mismo; la forma, en cambio, es la que le da nacimiento o valor legal cuando aquel es solemne.

Hay formalidades esenciales para la validez del acto, y otras que no son tales.

La omisión de las primeras produce nulidad (Ver Gr., Cuando la ley expresamente prescribe alguna solemnidad, bajo pena de nulidad, o está concebida en términos prohibitivos o negativos, o se trata de una materia de estricto derecho).

En materia comercial se considera que la palabra hablada puede constituir una regla que de origen a vínculos obligatorios. En el derecho mercantil, la validez de los contratos debe ser considerada exenta de todas las formalidades legales. El comerciante negocia en la bolsa, en el mercado, plazas públicas, donde la exigencia de formulismos sería un absurdo.

Otra cosa acontece cuando el acto comercial debe tener valor respecto de terceros. Aquí la ley comercial es sumamente rigurosa, como sucede con la constitución de ciertas sociedades que debe redactarse por instrumento público; la transferencia de buques, o bien respecto de letras de cambio. Estos contratos deben ser formales entendiendo por ello que la forma es de importancia esencial.

En esta clase de actos (matrimonio, escritura pública, inscripción en el registro), el documento cumple doble función: constituye el derecho mismo y sirve como prueba.