Ejercicio abusivo de los derechos

El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico:

se trata de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del acto ilícito común-en el cual se transgrede francamente la norma legal-, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico.

La teoría que justifica la fuente de las obligaciones en análisis es conocida comunmente como abuso del derecho.

Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de logomaquia, dada al antinomia que contendría la fórmula se han propiciado otras denominaciones:

"abuso de los textos legales o reglas jurídicas"; "abuso de la libertad", "acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del derecho"; "actos emulativos" (art. 833, código italiano de 1942); y, en general, se habla de "actos abusivos".

Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto de adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos.

Antecedentes históricos. Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.

Legislación comparada: podemos agrupar los códigos civiles extranjeros de la siguiente manera:

1) los que consagran expresamente la teoría, calificándola: suizo (art. 2 del Tit. Prelim.); Japonés (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936 (art. II, Tit. Prelim.); 2) los que, con carácter general, establecen directivas que implican un repudio a los actos abusivos,
y aun su caracterización como tales: soviético (art. 1); alemán (parágrafo. 226); tailandés (secciones 5 y 421); libanés de las obligaciones y contratos (art. 124); austríaco (art. 1295); Polaco de las obligaciones (art. 135); chino (art. 148); tunecino (art. 103);
marroqui (art. 94); del distrito Federal mexicano (art. 1912);
venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653); portugués de 1967 (art. 334); y 3) los que-sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a través de las cuales la doctrina o la

jurisprudencia de cada país ha admitido la viabilidad de la teoría: francés y belga (art. 1382); español (art. 1902); brasileño (art. 160); uruguayo (art. 1321); panameo (art. 1644); hondureo (art. 2236); nicaraguense (art. 2509); costarricense (art. 1045); dominicano
(arts. 1382/3); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y
SS.) Colombiano (arts. 178, 315, 628, 1002); ecuatoriano (art.
2346); boliviano (arts. 966/7);.